Для гарантийных отношений привычным является участие в схеме одного гаранта, одного принципала и одного бенефициара. Гарантийные схемы, в которых на одной из сторон действуют несколько субъектов, также законны, хотя и применяются реже. В любом случае на момент выдачи гарантии все гаранты (принципалы, бенефициары) традиционно точно известны. Под такую ситуацию «выписано» и все банковское законодательство в части, регулирующей гарантии. Туристические гарантии являются исключением из этого правила, так как на момент их выдачи конечные бенефициары — туристы, которые в будущем захотят воспользоваться туристическими услугами принципала, — неизвестны.
Отношения по туристической гарантии характеризуются тем, что фактически создается некий пул из бенефициаров-туристов, причем права одних участников пула взаимосвязаны с правами других его участников.
Кроме того, гарантия традиционно позиционируется как услуга для корпоративных клиентов, а бенефициаром по гарантии тоже, как правило, является юридическое лицо (реже — физическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность). В случае с туристической гарантией принципалами также являются корпоративные клиенты, но бенефициарами выступают уже физические лица, что требует внесения определенных изменений в технологию оказания соответствующей услуги.
Поскольку институт туристической гарантии в Российской Федерации только начинает функционировать, а в Украине он действует уже в течение нескольких лет, полагаем, что украинский опыт мог бы быть интересен нашим российским коллегам. При этом для удобства изложения речь в данной статье будет идти о туристических гарантиях банков. Несмотря на то что эмитентами соответствующих гарантий могут быть и небанковские финансовые учреждения, число выданных ими гарантий в целом по Украине столь незначительно, что при анализе ими можно пренебречь.
Следует отметить, что если в России туристические гарантии введены как альтернатива лицензированию туроператорской (турагентской) деятельности, то в Украине наличие гарантии является обязательным условием получения соответствующей лицензии. Это предусмотрено новой редакцией закона Украины «О туризме», действующей с 01.01.2004. Небезынтересно отметить, что разработка соответствующих норм украинского закона сопровождалась такой же бурной критикой со стороны представителей туристических компаний, как это недавно было в России. Сейчас, по прошествии трех лет, такие специальные гарантии воспринимаются туристической общественностью как совершенно обыденная вещь: призывов к отмене указанных норм закона не слышно.
Законодательное закрепление в Украине соответствующих норм стало следствием выражения определенной правовой идеологии. Остановимся на этом подробнее.
Суммы гарантий
Законодателем предусмотрена градация сумм гарантии в зависимости от вида деятельности:
— туроператоры, занимающиеся выезд-ным туризмом, обязаны получить гарантию на сумму не менее 20 тысяч евро в гривневом эквиваленте;
— туроператоры, занимающиеся только въездным туризмом, — не менее 10 тысяч евро в гривневом эквиваленте;
— турагенты — не менее 2 тысяч евро в гривневом эквиваленте.
Очевидно, что указанные суммы являются более чем скромными в соотношении со стоимостью зарубежных туристических туров. Это объясняется тем, что указанные суммы гарантий стали неким компромиссом, потребовавшимся для того, чтобы обеспечить по возможности оперативное принятие соответствующих норм закона и максимально быструю их реализацию. Не вызывает сомнения, что со временем предусмотренная законом минимальная сумма таких гарантий будет увеличена, поскольку это необходимо для повышения надежности рынка туристических услуг. Вместе с тем туристические компании, желающие продемонстрировать клиентам свою повышенную надежность по сравнению с конкурентами, и сейчас могут получить гарантию на сумму выше минимальной, предусмотренной законом, либо получить несколько гарантий на минимальную предусмотренную законом сумму от разных банков-гарантов.
Двукратная «льгота» для туристических компаний, которые занимаются только выездным туризмом, весьма спорна. Обе указанные группы туроператоров имеют равные возможности при направлении местных граждан в туры по Украине, а степень риска для всех туроператоров при организации таких внутренних туров одинакова. По этой причине двукратная разница в суммах гарантий фактически «привязывается» к международным туристическим турам, что ничем объективно не обосновано и только снижает привлекательность въездного туризма, поэтому минимальная сумма гарантий для всех туроператоров, на наш взгляд, должна быть унифицирована и повышена.
Не вызывает возражений различие в сумме гарантий между туроператорами и турагентами. Предусмотренная законом минимальная сумма гарантий для турагентов соотносится с суммой гарантий для туроператоров, занимающихся выездным туризмом, как 1:10. Это объясняется тем, что на рынке туристических услуг обычное вознаграждение для турагентов, реализующих соответствующие туры, составляет около 10% от стоимости реализованных туров. Целесообразно учитывать данную пропорцию и при выдаче гарантий.
Во избежание конфликтов с клиентами очень важно четко указывать в текстах гарантий, выдаваемых турагентам, что такие гарантии не покрывают полной стоимости тура, а покрывают только сумму комиссионного вознаграждения турагента. Фактически турист, который приобретает тур через турагента, защищается одновременно двумя гарантиями: (а) гарантией, выданной турагенту (10% стоимости тура), и (б) гарантией, выданной туроператору, продукт которого продает турагент (90% или даже все 100% стоимости тура — в зависимости от условий гарантии; в последнем случае защита туриста формально составляет 110% от стоимости тура, что может использоваться в маркетинговых целях).
Принцип недискриминации
Гарантия обеспечивает защиту каждого туриста, приобретающего тур у соответствующего туроператора (турагента). Технически это достигается вручением каждому туристу заверенной туроператором (турагентом) копии гарантии. Выборочное вручение туристам копий указанной гарантии следует расценивать не только как нарушение законодательства о защите прав потребителей, но и как нарушение условий договора о предоставлении гарантии, так как вручение копий гарантий является косвенной формой рекламы банка-гаранта.
Возмещение
По туристическим гарантиям возмещаются только прямые убытки туриста — стоимость оплаченных им, но не предоставленных ему услуг. Никакие штрафные санкции и моральный вред гарантией не покрываются.
Документарное основание для платежа
Туристические гарантии имеют сложное комплексное документарное основание для платежа (безусловных туристических гарантий не выдается). Помимо заявления бенефициара и копии гарантии при предъявлении требования по гарантии должен быть предоставлен ряд документов, которые могут быть классифицированы по двум различным группам:
а) документы, подтверждающие факт непредоставления туристической услуги;
б) документы, подтверждающие факт неплатежеспособности туристической компании.
Рассмотрим эти группы документов подробнее.
Документы, подтверждающие факт непредоставления туристической услуги
Существенной особенностью туристических гарантий в Украине является то, что ими покрывается только риск полного непредоставления данной услуги, а не риск отдельных отступлений при ее предоставлении по качеству. Выражаясь юридическим языком, такая гарантия защищает бенефициара от неисполнения обязательств, но не обеспечивает надлежащего исполнения обязательства.
К сожалению, опыт поездок наших сограждан за рубеж свидетельствует о наличии многочисленных отклонений при предоставлении туристических услуг от параметров, обусловленных в договорах между туристами и туристическими компаниями. Если бы такие риски покрывались гарантиями, то банки-гаранты могли бы оказаться втянутыми в бесконечные споры на предмет того, например, был ли надлежащим вид из окна отеля, был ли экскурсовод квалифицированным и по иным аналогичным вопросам, что недопустимо. Даже если бы туристам и удавалось документально доказать низкое качество полученной услуги (что чрезвычайно сложно), было бы неясно, какая часть из общей суммы гарантии соответствует указанной услуге и как оценивать тяжесть нарушения. По этой причине туристические гарантии покрывают полное непредоставление услуг, предусмотренных договором на туристическое обслуживание, либо — в крайнем случае — туристические услуги могут быть разбиты на несколько крупных блоков по хронологии их оказания (отказ в поселении в отель, отказ в посадке на обратный рейс на самолет и т.п.). Критерии распределения общей суммы гарантий по блокам должны предусматриваться их текстами.
Учитывая общепринятое деление услуг на услуги, имеющие результатом материальный объект, и услуги, не имеющие такого результата, следует отметить, что доказывать непредоставление услуги во втором случае гораздо сложнее, чем в первом. Для банка в международном обороте проще и понятнее работать с гарантиями, которые покрывают риски в связи с оказанием услуги, имеющей материализованный результат. Так, например, проще подтвердить неисполнение в связи с поставкой (строительством, доставкой до места назначения и т.п.), поскольку это может быть подтверждено унифицированными (типовыми) документами либо заключением признанного, заранее согласованного сторонами эксперта. Разумеется, это не лишает стороны права установить в качестве основания для платежа судебное (арбитражное) решение.
Не вызывает сомнения трудность доказывания непредоставления соответствующей туристической услуги, где не существует ни материализованного конечного результата, ни унифицированных претензионных документов, ни обязанности органов власти (администрации отелей, транспортных компаний и т.д.) в стране пребывания туриста выдавать ему какие-либо подтверждающие документы (в отдельных случаях они вообще не заинтересованы в их выдаче). Даже если турист и предоставляет вместе с требованием платежа по гарантии некие подтверждающие документы, то они могут быть составлены в произвольной форме, а банку-гаранту крайне сложно, а зачастую вообще невозможно оперативно проверить их достоверность. Риск злоупотребления со стороны бенефициара в данном случае также слишком велик.
В связи со сказанным в туристических гарантиях в качестве документарного основания для платежа устанавливается наличие судебного решения, подтверждающего факт непредоставления туристической услуги. Между тем иногда можно встретить гарантии, разрешающие предоставить вместо судебного решения признанную туристической компанией претензию туриста. Хотя такое условие вполне законно, оно несколько снижает привлекательность гарантии, так как в этой ситуации существует повышенный риск составления туристической компанией совместно с аффилированным с нею «туристом» всего пакета документов, необходимого для выплаты полной суммы гарантии, что в результате не позволит получить выплаты добросовестным туристам.
Документы, подтверждающие факт неплатежеспособности туристической компании
Требование наличия соответствующих гарантий является публично-правовым и установлено в первую очередь в целях защиты населения от действий недобросовестных субъектов рынка туристических услуг. Вместе с тем с целью обеспечения справедливого баланса интересов участников соответствующих правоотношений, предупреждения злоупотреблений при выплатах по гарантиям закон Украины «О туризме» предусмотрел, что обязательным основанием для выплат по туристическим гарантиям является также и неплатежеспособность туристической компании. В какой-то степени речь идет о частичной рецепции дореволюционного правового института «простого поручительства» («поручительства не на срок»), когда требование к поручителю могло было быть предъявлено кредиторами только после полной распродажи имущества неплатежеспособного основного должника.
Механизм выплаты по туристическим гарантиям как частично публичный институт должен «включаться» субсидиарно, в крайних случаях, в частности когда туристическая компания является банкротом, либо даже вообще «исчезла». Такие гарантии рассчитаны преимущественно не на случай выплаты одному туристу, хотя и такое возможно. Скорее, речь идет о случае, когда есть группа обманутых туристов, которые не могут возместить свои убытки даже в возбужденном против туристической компании исполнительном производстве. Начало гарантийных выплат означает, что туристическая компания, скорее всего, будет ликвидирована.
Закон Украины «О туризме» не предусмотрел критериев определения неплатежеспособности туристической компании для целей применения этого закона. Поэтому данный вопрос решается по-разному и во многом по усмотрению сторон в каждой конкретной ситуации. Безусловным признаком неплатежеспособности туроператора (тур-агента) признается возбуждение против него дела о банкротстве. Однако применение одного только этого критерия невозможно, поскольку для возбуждения дела о банкротстве необходимо (кроме случая отсутствующего должника) предъявление к нему кредитором либо консолидированно несколькими кредиторами совокупных требований в размере не менее 300 минимальных заработных плат, что является достаточно крупной суммой (примерно $24 тыс.). В этой связи в гарантии в качестве доказательства неплатежеспособности принципала могут быть указаны дополнительные документы, принимаемые для целей выплаты. Например, таковыми могут признаваться документы Государственной исполнительной службы о неисполнении принципалом вынесенного в пользу туриста-бенефициара соответствующего решения суда в течение определенного количества дней со дня открытия исполнительного производства.
Критерии распределения суммы гарантии
Распределение суммы гарантий между бенефициарами представляет собой очень серьезную проблему как юридического, так и социального характера.
Требование наличия банковской гарантии для осуществления той или иной предпринимательской деятельности встречается не только в сфере туризма. Но именно туристические гарантии представляют собой первую попытку обеспечения банковскими гарантиями профессиональной ответственности перед бенефициарами — физическими лицами, да к тому же перед заранее не определенным их кругом. Такие гарантии выполняют публичную социальную функцию — защищают туристов, потерпевших от недобросовестных действий туристической компании либо как минимум от ее самонадеянности.
По этой причине важно установить справедливые критерии распределения суммы гарантии между пострадавшими. Действующий закон Украины «О туризме» механизмов такого распределения не устанавливает, что является недостатком закона, который, возможно, со временем будет исправлен. На сегодняшний день каждый банк может проводить собственную политику в этом вопросе. На наш взгляд, договором о предоставлении туристической гарантии возможно установить различные подходы.
Подход первый: «кто успел, тот и съел»
Все туристы-бенефициары считаются солидарными должниками, а банк выполняет требования в порядке хронологического их поступления до того момента, когда сумма гарантии будет израсходована.
Преимуществом такого подхода является простота в определении того, кому и какая сумма должна быть выплачена. Существенным недостатком данного подхода является то, что он не обеспечивает выполнения туристическими гарантиями социальной функции, так как с высокой степенью вероятности вся сумма гарантии может быть выплачена аффилированным с туристической компанией лицам, которые первыми прибегут в банк-гарант с идеально оформленными документами для платежа.
Подход второй: «кто успел, тот и съел, но только кусочек»
Этот подход представляет собой модифицированный вариант первого, то есть сумма гарантии выплачивается лицам, обратившимся с надлежащим требованием в хронологическом порядке, до израсходования суммы гарантии, однако сумма выплаты одному бенефициару ограничивается величиной мень-шей, чем полная сумма гарантии (даже если он предъявил несколько обоснованных требований). В рамках этого подхода возможно опираться как на относительный критерий (выплата не более определенного процента от убытка), так и на абсолютный (выплата не более определенной, заранее зафиксированной в гривнах суммы).
Применение относительного критерия обосновывается тем, что те, кто больше потерял от недобросовестности туристической компании, должны получить большее возмещение и от гаранта. Абсолютный критерий, который нам представляется более социально справедливым, базируется на тезисе о том, что дорогие элитные туры приобретаются очень обеспеченными лицами, для которых потеря этих денег не столь существенна, как для покупателей недорогих туров. Кроме того, применение абсолютного критерия позволяет установить минимальное количество пострадавших туристов, которым абсолютно точно возместятся — хотя бы частично — их убытки.
Недостатком данного подхода является то, что, после того как заранее определенное количество туристов, обратившихся к гаранту первыми, получат некую сумму, и сумма гарантии будет таким образом полностью «выбрана», все остальные обратившиеся к гаранту пострадавшие туристы не получат абсолютно ничего.
Третий подход: «квазиликвидационная процедура»
Такой подход предполагает внедрение в схему выплат по гарантии некоторых элементов, присущих процедурам банкротства субъектов предпринимательской деятельности. Так, например, данный способ предусматривает, что банк-гарант, получив первое обоснованное требование туриста, делает публичное объявление в официальных СМИ о начале сбора требований, затем в течение определенного срока принимает все требования к туристической компании, по окончании которого прекращает их прием, и потом распределяет сумму гарантии между всеми туристами, требования которых признаны обоснованными.
В основу распределения могут быть положены те же самые абсолютный или относительный критерии. При этом важно установить разумно достаточный срок для сбора требований. Этот срок должен, с одной стороны, быть достаточным для того, чтобы права по гарантиям могли быть реализованы туристами, еще находящимися в данный момент за рубежом, а с другой стороны — чтобы банк успел затем предъявить регрессное требования в процедуре банкротства туристической компании (если такая процедура возбуждена).
Преимуществом данного подхода является его социальная справедливость. Кроме того, банку выгодно осуществить выплату максимально большему числу бенефициаров как в имиджевом плане, так и с целью привлечения таких бенефициаров на обслуживание. Недостатками подхода являются его трудоемкость (необходимо обработать большое количество требований), а также принятие банком на себя дополнительных рисков, связанных с возможностью признания необоснованной публикации в СМИ (этот риск, безусловно, должен быть ограничен договором о предоставлении гарантии).
Независимо от того, какой из трех описанных выше подходов будет принят, следует учитывать возможность необоснованного отказа банком в платеже по гарантии отдельным туристам. Возможен случай, когда бенефициар-турист докажет в судебном порядке такую необоснованность уже после того, когда вся сумма гарантии будет распределена и выплачена. В таком случае банк понесет чистые убытки, которые ему никто не возместит, поэтому целесообразно ограничить их размер в тексте самой гарантии.
* * *
Подводя некоторые итоги сказанному, следует отметить, что от того, насколько удачно сработают туристические гарантии, может зависеть дальнейшее развитие практики требования предоставления банковских гарантий для занятия тем или иным видом деятельности едва ли не для любого вида предпринимательства, что даст толчок к ощутимому расширению банковского бизнеса в сфере предоставления гарантий. Государство может в перспективе делегировать банкам существенный объем контрольных функций публичного характера, однако и банки должны продемонстрировать способность выполнять их на основе соблюдения принципа справедливости с учетом интересов общества.
Отношения по туристической гарантии характеризуются тем, что фактически создается некий пул из бенефициаров-туристов, причем права одних участников пула взаимосвязаны с правами других его участников.
Кроме того, гарантия традиционно позиционируется как услуга для корпоративных клиентов, а бенефициаром по гарантии тоже, как правило, является юридическое лицо (реже — физическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность). В случае с туристической гарантией принципалами также являются корпоративные клиенты, но бенефициарами выступают уже физические лица, что требует внесения определенных изменений в технологию оказания соответствующей услуги.
Поскольку институт туристической гарантии в Российской Федерации только начинает функционировать, а в Украине он действует уже в течение нескольких лет, полагаем, что украинский опыт мог бы быть интересен нашим российским коллегам. При этом для удобства изложения речь в данной статье будет идти о туристических гарантиях банков. Несмотря на то что эмитентами соответствующих гарантий могут быть и небанковские финансовые учреждения, число выданных ими гарантий в целом по Украине столь незначительно, что при анализе ими можно пренебречь.
Следует отметить, что если в России туристические гарантии введены как альтернатива лицензированию туроператорской (турагентской) деятельности, то в Украине наличие гарантии является обязательным условием получения соответствующей лицензии. Это предусмотрено новой редакцией закона Украины «О туризме», действующей с 01.01.2004. Небезынтересно отметить, что разработка соответствующих норм украинского закона сопровождалась такой же бурной критикой со стороны представителей туристических компаний, как это недавно было в России. Сейчас, по прошествии трех лет, такие специальные гарантии воспринимаются туристической общественностью как совершенно обыденная вещь: призывов к отмене указанных норм закона не слышно.
Законодательное закрепление в Украине соответствующих норм стало следствием выражения определенной правовой идеологии. Остановимся на этом подробнее.
Суммы гарантий
Законодателем предусмотрена градация сумм гарантии в зависимости от вида деятельности:
— туроператоры, занимающиеся выезд-ным туризмом, обязаны получить гарантию на сумму не менее 20 тысяч евро в гривневом эквиваленте;
— туроператоры, занимающиеся только въездным туризмом, — не менее 10 тысяч евро в гривневом эквиваленте;
— турагенты — не менее 2 тысяч евро в гривневом эквиваленте.
Очевидно, что указанные суммы являются более чем скромными в соотношении со стоимостью зарубежных туристических туров. Это объясняется тем, что указанные суммы гарантий стали неким компромиссом, потребовавшимся для того, чтобы обеспечить по возможности оперативное принятие соответствующих норм закона и максимально быструю их реализацию. Не вызывает сомнения, что со временем предусмотренная законом минимальная сумма таких гарантий будет увеличена, поскольку это необходимо для повышения надежности рынка туристических услуг. Вместе с тем туристические компании, желающие продемонстрировать клиентам свою повышенную надежность по сравнению с конкурентами, и сейчас могут получить гарантию на сумму выше минимальной, предусмотренной законом, либо получить несколько гарантий на минимальную предусмотренную законом сумму от разных банков-гарантов.
Двукратная «льгота» для туристических компаний, которые занимаются только выездным туризмом, весьма спорна. Обе указанные группы туроператоров имеют равные возможности при направлении местных граждан в туры по Украине, а степень риска для всех туроператоров при организации таких внутренних туров одинакова. По этой причине двукратная разница в суммах гарантий фактически «привязывается» к международным туристическим турам, что ничем объективно не обосновано и только снижает привлекательность въездного туризма, поэтому минимальная сумма гарантий для всех туроператоров, на наш взгляд, должна быть унифицирована и повышена.
Не вызывает возражений различие в сумме гарантий между туроператорами и турагентами. Предусмотренная законом минимальная сумма гарантий для турагентов соотносится с суммой гарантий для туроператоров, занимающихся выездным туризмом, как 1:10. Это объясняется тем, что на рынке туристических услуг обычное вознаграждение для турагентов, реализующих соответствующие туры, составляет около 10% от стоимости реализованных туров. Целесообразно учитывать данную пропорцию и при выдаче гарантий.
Во избежание конфликтов с клиентами очень важно четко указывать в текстах гарантий, выдаваемых турагентам, что такие гарантии не покрывают полной стоимости тура, а покрывают только сумму комиссионного вознаграждения турагента. Фактически турист, который приобретает тур через турагента, защищается одновременно двумя гарантиями: (а) гарантией, выданной турагенту (10% стоимости тура), и (б) гарантией, выданной туроператору, продукт которого продает турагент (90% или даже все 100% стоимости тура — в зависимости от условий гарантии; в последнем случае защита туриста формально составляет 110% от стоимости тура, что может использоваться в маркетинговых целях).
Принцип недискриминации
Гарантия обеспечивает защиту каждого туриста, приобретающего тур у соответствующего туроператора (турагента). Технически это достигается вручением каждому туристу заверенной туроператором (турагентом) копии гарантии. Выборочное вручение туристам копий указанной гарантии следует расценивать не только как нарушение законодательства о защите прав потребителей, но и как нарушение условий договора о предоставлении гарантии, так как вручение копий гарантий является косвенной формой рекламы банка-гаранта.
Возмещение
По туристическим гарантиям возмещаются только прямые убытки туриста — стоимость оплаченных им, но не предоставленных ему услуг. Никакие штрафные санкции и моральный вред гарантией не покрываются.
Документарное основание для платежа
Туристические гарантии имеют сложное комплексное документарное основание для платежа (безусловных туристических гарантий не выдается). Помимо заявления бенефициара и копии гарантии при предъявлении требования по гарантии должен быть предоставлен ряд документов, которые могут быть классифицированы по двум различным группам:
а) документы, подтверждающие факт непредоставления туристической услуги;
б) документы, подтверждающие факт неплатежеспособности туристической компании.
Рассмотрим эти группы документов подробнее.
Документы, подтверждающие факт непредоставления туристической услуги
Существенной особенностью туристических гарантий в Украине является то, что ими покрывается только риск полного непредоставления данной услуги, а не риск отдельных отступлений при ее предоставлении по качеству. Выражаясь юридическим языком, такая гарантия защищает бенефициара от неисполнения обязательств, но не обеспечивает надлежащего исполнения обязательства.
К сожалению, опыт поездок наших сограждан за рубеж свидетельствует о наличии многочисленных отклонений при предоставлении туристических услуг от параметров, обусловленных в договорах между туристами и туристическими компаниями. Если бы такие риски покрывались гарантиями, то банки-гаранты могли бы оказаться втянутыми в бесконечные споры на предмет того, например, был ли надлежащим вид из окна отеля, был ли экскурсовод квалифицированным и по иным аналогичным вопросам, что недопустимо. Даже если бы туристам и удавалось документально доказать низкое качество полученной услуги (что чрезвычайно сложно), было бы неясно, какая часть из общей суммы гарантии соответствует указанной услуге и как оценивать тяжесть нарушения. По этой причине туристические гарантии покрывают полное непредоставление услуг, предусмотренных договором на туристическое обслуживание, либо — в крайнем случае — туристические услуги могут быть разбиты на несколько крупных блоков по хронологии их оказания (отказ в поселении в отель, отказ в посадке на обратный рейс на самолет и т.п.). Критерии распределения общей суммы гарантий по блокам должны предусматриваться их текстами.
Учитывая общепринятое деление услуг на услуги, имеющие результатом материальный объект, и услуги, не имеющие такого результата, следует отметить, что доказывать непредоставление услуги во втором случае гораздо сложнее, чем в первом. Для банка в международном обороте проще и понятнее работать с гарантиями, которые покрывают риски в связи с оказанием услуги, имеющей материализованный результат. Так, например, проще подтвердить неисполнение в связи с поставкой (строительством, доставкой до места назначения и т.п.), поскольку это может быть подтверждено унифицированными (типовыми) документами либо заключением признанного, заранее согласованного сторонами эксперта. Разумеется, это не лишает стороны права установить в качестве основания для платежа судебное (арбитражное) решение.
Не вызывает сомнения трудность доказывания непредоставления соответствующей туристической услуги, где не существует ни материализованного конечного результата, ни унифицированных претензионных документов, ни обязанности органов власти (администрации отелей, транспортных компаний и т.д.) в стране пребывания туриста выдавать ему какие-либо подтверждающие документы (в отдельных случаях они вообще не заинтересованы в их выдаче). Даже если турист и предоставляет вместе с требованием платежа по гарантии некие подтверждающие документы, то они могут быть составлены в произвольной форме, а банку-гаранту крайне сложно, а зачастую вообще невозможно оперативно проверить их достоверность. Риск злоупотребления со стороны бенефициара в данном случае также слишком велик.
В связи со сказанным в туристических гарантиях в качестве документарного основания для платежа устанавливается наличие судебного решения, подтверждающего факт непредоставления туристической услуги. Между тем иногда можно встретить гарантии, разрешающие предоставить вместо судебного решения признанную туристической компанией претензию туриста. Хотя такое условие вполне законно, оно несколько снижает привлекательность гарантии, так как в этой ситуации существует повышенный риск составления туристической компанией совместно с аффилированным с нею «туристом» всего пакета документов, необходимого для выплаты полной суммы гарантии, что в результате не позволит получить выплаты добросовестным туристам.
Документы, подтверждающие факт неплатежеспособности туристической компании
Требование наличия соответствующих гарантий является публично-правовым и установлено в первую очередь в целях защиты населения от действий недобросовестных субъектов рынка туристических услуг. Вместе с тем с целью обеспечения справедливого баланса интересов участников соответствующих правоотношений, предупреждения злоупотреблений при выплатах по гарантиям закон Украины «О туризме» предусмотрел, что обязательным основанием для выплат по туристическим гарантиям является также и неплатежеспособность туристической компании. В какой-то степени речь идет о частичной рецепции дореволюционного правового института «простого поручительства» («поручительства не на срок»), когда требование к поручителю могло было быть предъявлено кредиторами только после полной распродажи имущества неплатежеспособного основного должника.
Механизм выплаты по туристическим гарантиям как частично публичный институт должен «включаться» субсидиарно, в крайних случаях, в частности когда туристическая компания является банкротом, либо даже вообще «исчезла». Такие гарантии рассчитаны преимущественно не на случай выплаты одному туристу, хотя и такое возможно. Скорее, речь идет о случае, когда есть группа обманутых туристов, которые не могут возместить свои убытки даже в возбужденном против туристической компании исполнительном производстве. Начало гарантийных выплат означает, что туристическая компания, скорее всего, будет ликвидирована.
Закон Украины «О туризме» не предусмотрел критериев определения неплатежеспособности туристической компании для целей применения этого закона. Поэтому данный вопрос решается по-разному и во многом по усмотрению сторон в каждой конкретной ситуации. Безусловным признаком неплатежеспособности туроператора (тур-агента) признается возбуждение против него дела о банкротстве. Однако применение одного только этого критерия невозможно, поскольку для возбуждения дела о банкротстве необходимо (кроме случая отсутствующего должника) предъявление к нему кредитором либо консолидированно несколькими кредиторами совокупных требований в размере не менее 300 минимальных заработных плат, что является достаточно крупной суммой (примерно $24 тыс.). В этой связи в гарантии в качестве доказательства неплатежеспособности принципала могут быть указаны дополнительные документы, принимаемые для целей выплаты. Например, таковыми могут признаваться документы Государственной исполнительной службы о неисполнении принципалом вынесенного в пользу туриста-бенефициара соответствующего решения суда в течение определенного количества дней со дня открытия исполнительного производства.
Критерии распределения суммы гарантии
Распределение суммы гарантий между бенефициарами представляет собой очень серьезную проблему как юридического, так и социального характера.
Требование наличия банковской гарантии для осуществления той или иной предпринимательской деятельности встречается не только в сфере туризма. Но именно туристические гарантии представляют собой первую попытку обеспечения банковскими гарантиями профессиональной ответственности перед бенефициарами — физическими лицами, да к тому же перед заранее не определенным их кругом. Такие гарантии выполняют публичную социальную функцию — защищают туристов, потерпевших от недобросовестных действий туристической компании либо как минимум от ее самонадеянности.
По этой причине важно установить справедливые критерии распределения суммы гарантии между пострадавшими. Действующий закон Украины «О туризме» механизмов такого распределения не устанавливает, что является недостатком закона, который, возможно, со временем будет исправлен. На сегодняшний день каждый банк может проводить собственную политику в этом вопросе. На наш взгляд, договором о предоставлении туристической гарантии возможно установить различные подходы.
Подход первый: «кто успел, тот и съел»
Все туристы-бенефициары считаются солидарными должниками, а банк выполняет требования в порядке хронологического их поступления до того момента, когда сумма гарантии будет израсходована.
Преимуществом такого подхода является простота в определении того, кому и какая сумма должна быть выплачена. Существенным недостатком данного подхода является то, что он не обеспечивает выполнения туристическими гарантиями социальной функции, так как с высокой степенью вероятности вся сумма гарантии может быть выплачена аффилированным с туристической компанией лицам, которые первыми прибегут в банк-гарант с идеально оформленными документами для платежа.
Подход второй: «кто успел, тот и съел, но только кусочек»
Этот подход представляет собой модифицированный вариант первого, то есть сумма гарантии выплачивается лицам, обратившимся с надлежащим требованием в хронологическом порядке, до израсходования суммы гарантии, однако сумма выплаты одному бенефициару ограничивается величиной мень-шей, чем полная сумма гарантии (даже если он предъявил несколько обоснованных требований). В рамках этого подхода возможно опираться как на относительный критерий (выплата не более определенного процента от убытка), так и на абсолютный (выплата не более определенной, заранее зафиксированной в гривнах суммы).
Применение относительного критерия обосновывается тем, что те, кто больше потерял от недобросовестности туристической компании, должны получить большее возмещение и от гаранта. Абсолютный критерий, который нам представляется более социально справедливым, базируется на тезисе о том, что дорогие элитные туры приобретаются очень обеспеченными лицами, для которых потеря этих денег не столь существенна, как для покупателей недорогих туров. Кроме того, применение абсолютного критерия позволяет установить минимальное количество пострадавших туристов, которым абсолютно точно возместятся — хотя бы частично — их убытки.
Недостатком данного подхода является то, что, после того как заранее определенное количество туристов, обратившихся к гаранту первыми, получат некую сумму, и сумма гарантии будет таким образом полностью «выбрана», все остальные обратившиеся к гаранту пострадавшие туристы не получат абсолютно ничего.
Третий подход: «квазиликвидационная процедура»
Такой подход предполагает внедрение в схему выплат по гарантии некоторых элементов, присущих процедурам банкротства субъектов предпринимательской деятельности. Так, например, данный способ предусматривает, что банк-гарант, получив первое обоснованное требование туриста, делает публичное объявление в официальных СМИ о начале сбора требований, затем в течение определенного срока принимает все требования к туристической компании, по окончании которого прекращает их прием, и потом распределяет сумму гарантии между всеми туристами, требования которых признаны обоснованными.
В основу распределения могут быть положены те же самые абсолютный или относительный критерии. При этом важно установить разумно достаточный срок для сбора требований. Этот срок должен, с одной стороны, быть достаточным для того, чтобы права по гарантиям могли быть реализованы туристами, еще находящимися в данный момент за рубежом, а с другой стороны — чтобы банк успел затем предъявить регрессное требования в процедуре банкротства туристической компании (если такая процедура возбуждена).
Преимуществом данного подхода является его социальная справедливость. Кроме того, банку выгодно осуществить выплату максимально большему числу бенефициаров как в имиджевом плане, так и с целью привлечения таких бенефициаров на обслуживание. Недостатками подхода являются его трудоемкость (необходимо обработать большое количество требований), а также принятие банком на себя дополнительных рисков, связанных с возможностью признания необоснованной публикации в СМИ (этот риск, безусловно, должен быть ограничен договором о предоставлении гарантии).
Независимо от того, какой из трех описанных выше подходов будет принят, следует учитывать возможность необоснованного отказа банком в платеже по гарантии отдельным туристам. Возможен случай, когда бенефициар-турист докажет в судебном порядке такую необоснованность уже после того, когда вся сумма гарантии будет распределена и выплачена. В таком случае банк понесет чистые убытки, которые ему никто не возместит, поэтому целесообразно ограничить их размер в тексте самой гарантии.
* * *
Подводя некоторые итоги сказанному, следует отметить, что от того, насколько удачно сработают туристические гарантии, может зависеть дальнейшее развитие практики требования предоставления банковских гарантий для занятия тем или иным видом деятельности едва ли не для любого вида предпринимательства, что даст толчок к ощутимому расширению банковского бизнеса в сфере предоставления гарантий. Государство может в перспективе делегировать банкам существенный объем контрольных функций публичного характера, однако и банки должны продемонстрировать способность выполнять их на основе соблюдения принципа справедливости с учетом интересов общества.
