С тех пор были внесены небольшие коррективы в это определение, и на данный момент оно звучит так:
«Ипотечный агент - специализированная коммерческая организация, которая соответствует установленным Федеральным Законом требованиям, исключительным предметом деятельности которой является приобретение прав требования по кредитам (займам), обеспеченным ипотекой, и (или) закладных и которой в соответствии с настоящим Федеральным законом предоставлено право осуществлять эмиссию облигаций с ипотечным покрытием».
Создание правового поля для подобного института было частью государственной концепции по созданию общегосударственной системы секьюритизации для всей ипотечной системы страны. Своеобразный аналог Агентства по Ипотечному Жилищному Кредитованию в виде разветвленной сети самоуправляемых организаций созданных единственно для удовлетворения потребности в секьюритизации своих ипотечных активов различных организаций финансового и нефинансового сектора экономики, которые по различным причинам не имеют возможности рефинансировать свои активы в АИЖК.
Ипотечный агент как таковой не является изобретением российских законотворцев. Это почти полный аналог хорошо известного на Западе Special Purpose Vehicle (SPV). Этот термин может трактоваться по-разному, но я считаю уместным привести здесь свою версию перевода – «транспортное средство специального назначения». Замысел авторов этого термина сразу понятен – подразумевалась определённая самостоятельная юридическая конструкция с определёнными организационными чертами, способная нести обязательства строго предписанного ей характера. А именно, обязательства в виде активов и портфелей активов такого объёма и таких характеристик, наличие которых на балансе организации другого рода нежелательно и формально не делает его достаточно ликвидным. Именно в таких условиях возникает потребность переложить подобный «груз» на плечи кого-нибудь другого. При этом не должна исключаться возможность дистанционного управления переданным активом. Если уместно такое ироничное сравнение, то можно назвать подобную практику и сам институт «тележкой в супермаркете» - вроде бы в тележке лежат наши покупки, но в любой момент мы можем оставить её и не оплачивать совершённые покупки, если, конечно же, сделаем это не доходя до кассы.
Так, возможно, и появились первые SPV – организации, работающие без персонала и занимающиеся скупкой прав требования по кредитам и закладных по ним.
Итак, отличительными чертами SPV (в классическом понимании этого термина) являются:
1. SPV, как юридическое лицо, имеет особую организационно-правовую форму. В американском законодательстве такая организационно-правовая форма вынесена отдельно;
2. SPV выполняет строго определённый ему набор задач и обязанностей, выйти за рамки которых ему не даёт Устав;
3. Все косвенные операции, связанные с осуществлением SPV основной деятельности, должны быть переложены на сторонние организации. Органом административного управления SPV всегда является сторонняя организация, и ни в коем случае они не могут быть совмещены в одном лице. Аналогично обязанности по осуществлению бухгалтерского учёта также переложены на организацию, специализирующуюся на ведении учёта;
4. Особое место в деятельности SPV занимает Servicer – организация, с которой у SPV заключён особый договор на обслуживание – приём поступлений по активам и различного рода выплаты от имени траста;
5. SPV не имеет права заниматься предпринимательской деятельностью, а также заключать любые возмездные договора с физическими лицами;
6. SPV – это организация, не имеющая своего штата персонала;
7. В отношении имущества, являющегося покрытием по ипотечным облигациям SPV установлены особые правила – запрещена его продажа, реализовано оно может быть только в случае банкротства SPV;
8. Для осуществления своей деятельности SPV не нужна лицензия или любой другой документ её заменяющий;
9. Контроль над соблюдением SPV законодательства осуществляется не напрямую, а косвенно посредством других коммерческих организаций непосредственно связанных с SPV в процессе своей деятельности.
На первый взгляд между SPV, и ипотечным агентом (трастом) нет особой разницы, за исключением некоторых незначительных нюансов, которые несомненно найдут своё отражение в деятельности этого института в российских условиях. В дальнейшем я хочу смоделировать все возможные ситуации, в которых наиболее будут заметны характерные отличия этого специфического финансового института, которые позволяют ему эффективно выполнять свои задачи и то, как существующее законодательство будет реализовывать эти отличия.
Начнём том в порядке, в котором мы перечисляли основные черты SPV и некоторые противоречия с образом Ипотечного Агента в российском законодательстве.
Единственной организационно-правовой формой, возможной к использованию при создании Ипотечного Агента в соответствии с Федеральным Законом РФ от 11.11.2003 №152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах», является акционерное общество. Выбор для учредителей остаётся только в выборе формы распространения акций учреждаемой организации – по открытой подписке или между учредителями. Иными словами, разрешено выбрать, открытое или закрытое это будет акционерное общество. Все особенности интеграции принципов Акционерного общества в такой специфический институт, как ипотечный агент, будут рассмотрены позже, а пока приступим к анализу других постулатов SPV.
SPV создан для выполнения строго предписанных ему задач и операций, вместе объединённых под ёмким термином секьюритизация, которая, несмотря на кажущуюся теоретическую простоту, осуществляется в несколько этапов, чрезвычайно взаимосвязанных и требующих кропотливого соблюдения правил. В кругу специалистов принято выделять следующие виды мероприятий, проводимых ипотечным трастом:
· Выкуп активов у кредитора;
· Финансирование отделенных активов;
· Секьюритизация активов в форме ценных бумаг SPV;
· Обслуживание секьюритизированных активов;
· Повышение кредитного рейтинга бумаг SPV;
· Защита активов.
Процесс секьюритизации начинается непосредственно с приобретения (выкупа) ипотечных активов (требований, обеспеченных залогом недвижимости). В данном случае, кредитор - первоначальный владелец активов - носит также наименование Originator. Выкуп требований по активам может происходить двумя путями. Первый – непосредственный переход активов от оригинатора к ипотечному трасту; второй, описанный в публикациях Геннадия Суворова, на данный момент характерен только для Соединённых Штатов – поэтапный переход ипотечного актива от оригинатора к номинально аффинированному дочернему подразделению с независимым советом директоров, который уже в свою очередь переводит права требования, обеспеченные залогом недвижимости, под юрисдикцию специального независимого от оригинатора SPV.
Все эти операции не так сложны, как это может показаться на первый взгляд, и вполне могут стать уже завтра обыденной операцией на рынке секьюритизации. Но пока есть определённые трудности с правовой реализацией самой важной процедуры, такой как переуступка права требования. В мировой практике она происходит двумя путями, механизм которых изложен в публикациях отдельных экспертов - legal assignment и equitable assignment. Legal assignment – сделка по приобретению требований у оригинатора с учётом соблюдения всех требований законодательства, в данном случае, например, с обязательной государственной регистрацией, следовательно – более затратный и трудоёмкий. А значит, менее популярный в мировой практике по сравнению с equitable assignment (упрощённая схема передачи активов). При совершении этой сделки составляется особый договор, утверждающий перечень отчуждаемых активов и регулирующий распределение всех поступлений по переходящим активам заинтересованным лицам. При equitable assignment, если пользоваться знакомой нам классической российской правовой терминологией, право владения переходящим активом остаётся за оригинатором, в то время как право пользования переходит к SPV. Все поступления по этим активам делятся на двоих – одна часть поступает на счета SPV, другая поступает оригинатору, и всё в строгом соответствии с заключённым договором. И только в случае банкротства оригинатора механизм оповещения в европейской и американской практике срабатывает с удивительной своевременностью, все без исключения права переходят к ипотечному трасту. Вот в таком хитроумном узелке одинаково сочетаются интересы оригинатора, SPV, а самое главное - инвесторов.
К сожалению, несмотря на протесты большинства специалистов, такая упрощённая схема продажи активов наподобие equitable assignment не разрешена российским законодательством. Все аналогичные обходные схемы часто трактуются судами неоднозначно, и в ипотеке прибегают к ним всё реже и реже. Понятно, что в российском законодательстве должны появиться такие понятия как equitable assignment и legal assignment (данный вид уже существует в определенном виде). Профессиональные переводчики[ii] трактуют эти термины на русский язык как цессию по общему праву (legal assignment) и цессию по праву справедливости (equitable assignment) соответственно.
Финансирование приобретенных у оригинатора активов осуществляется с помощью секьюритизации, посредством выпуска ценных бумаг, обеспеченных этими активами. Секьюритизация считается завершённой, когда инвесторы приобретают весь транш выпущенных под конкретные активы ипотечных облигаций. Полученными от секьюритизации денежными средствами Ипотечный траст расплачивается с оригинатором за приобретённые активы.
Казалось бы, на этом миссия ипотечного агента на этом этапе миссия ипотечного агента может считаться завершённой. Но главной целью оригинатора при использовании SPV является не скорейшее возвращение денежных средств в оборот, а защита и обслуживание передаваемых активов, которые сам оригинатор обеспечить не всегда в состоянии.
Приведу пример. Допустим, небольшой провинциальный банк, специализирующийся на кредитовании физических лиц, в том числе и ипотечном, решил прибегнуть к секьюритизации упомянутого вида активов. Чего проще – просто выпустить облигации с обеспечением в виде закладных по этим кредитам. Но возникнет серьёзное осложнение, которое может свести на нет всю эффективность проводимой секьюритзации. Осложнение это будет находить отражение в рыночных ценах данных бумаг и невысоком интересе инвесторов к ним. Всё дело будет в зависимости рыночного рейтинга эмитированных ипотечных облигаций от рейтинга эмитента. И пускай даже эмитентом будет крупный банк с мировым именем, ситуация значительно не изменится – на рейтинг, рассчитываемый ведущими аудиторскими компаниями мира, большое влияние окажет качество большого количества разнородных активов, находящихся на балансе вышеупомянутого банка. Таким образом потребительские кредиты с высоким риском невозврата, находящиеся на балансе этого банка, будут отрицательно влиять на качество ипотечных активов, служащих обеспечением для эмиссии ипотечных ценных бумаг. Иначе говоря, перевод активов от кредитора(оригинатора) к независимому от него трасту позволяет объективно оценить производные ценные бумаги с точки зрения качества ох обеспечения и не более того. Поэтому почти во всех западно-европейских странах и, разумеется, Соединённых Штатах Америки, стремятся прибегать к услугам специализированных ипотечных компаний, использующих для секьюритизации Ипотечные трасты.
К сожалению, в российских условиях эта привычная для уха западного экономиста конструкция может быть с лёгкостью оспорена. Оппоненты могут возразить, что в условиях непроработанности юридической модели Ипотечного траста и большого количества рисков в его деятельности, возможность получения какого-то более высокого рейтинга кажется эфемерной, пока гораздо удобнее будет ведущим банкам в российском ипотечном бизнесе самолично проводить секьюритизацию собственных активов. И этому будет трудно возразить. Ведь даже если опустить временные проблемы, связанные с неурегулированностью деятельности Ипотечного траста, всё равно окажется, что одна из самых главных целей секьюритизации в плане повышения рейтинга ценных бумаг окажется просто невостребованной. Факт остаётся фактом – большая часть и частных, и институциональных инвесторов ориентируется больше по названиям конкретных ценных бумаг, нежели по их рейтингам, как это принято на Западе. До тех пор, пока будет живо устаревшее представление об облигациях как инструменте консервативных инвесторов, а об акциях – как о рисковых доходных инструментах, вся суть секьюритизации посредством ипотечных трастов не будет осознана до конца.
Вся суть защиты активов, переходящих от оригинатора к SPV, особенно хорошо проявляется при описанной выше сделке перехода прав требований equitable assignment. Только в данном случае достигается максимально возможный баланс интересов оригинатора, специализированного ипотечного траста и инвесторов. Оригинатор удаляет со своего баланса тяжеловесные рисковые активы, при этом после их перевода под протекцию SPV продолжая получать определённую контрактом долю от поступлений по этим активам. В случае же полного банкротства оригинатора обременительные в таком случае активы не идут в общую массу конкурсного производства к неудовольствию инвесторов, а целиком переходят к SPV. Вне зависимости от финансового состояния оригинатора интересы инвесторов защищены законом максимально.
Итак, мы ознакомились с основными функциями Ипотечного агента, каждая из которых делает этот финансовый институт не похожим на известных нам доселе. Но было бы ошибочно думать, что траст - «вещь в себе» и для его эффективной деятельности достаточно одного оригинатора. Сам по себе ипотечный агент ни на что не способен – наверное, в данном случае применима поговорка «короля делает свита». Так и в случае с SPV вся без исключения деятельность, связанная с осуществлением SPV его функций, производится сторонними организациями. Это направления деятельности, жизненно важные для функционирования SPV:
· Ведение бухгалтерского учёта. Для этих целей SPV предписано заключать контракт со специализированной фирмой, занимающейся ведением бухгалтерского учёта. Этот вид услуг уже достаточно распространён в России и широко используется различными по роду деятельности организациями, от мелких предпринимателей до крупных сырьевых корпораций. Осталось только трансформировать отечественную форму учёта к Международным стандартам финансовой отчётности;
· Управление самим Ипотечным агентом тоже может быть доверено сторонней организации, которая занимается предоставлением услуг секьюритизации. Появление подобных фирм ещё впереди, а пока нам остается изучать опыт американских образований подобного род, которые способны провести полный цикл секьюритизации в течение одного дня;
· Самый необычный для российской практики секьюритизации участник – Servicer. В языке российских профессиональных участников рынка получил наименование «сервисный агент». Это, как правило, финансово-кредитное учреждение - банк, который в соответствии с заключённым с руководством SPV контрактом берёт на себя обязанности по обслуживанию ипотечных операций – осуществляет приём платежей по активам (к примеру, потребительским кредитам), по особым договорённостям может взять на себя обязанности по выплате дивидендов инвесторам. Также обязанности Servicer может взять на себя и сам Оригинатор. По опыту европейских стран, для успешного функционирования этого института необходима специальная инфраструктура – например, специальные заблокированные счета «эскроу»(escrow), где хранятся средства заемщика, предназначенные для уплаты налогов, страховых взносов и покрытия прочих подобных расходов по обслуживанию заложенного имущества. Пользоваться этими средствами в своих интересах сервисному агенту запрещено. Остатки по этим счетам обычно выводят отдельной строкой баланса. Всего этого в России пока нет. Для решения этой проблемы, возможно, придётся вносить изменения в Закон «О банках и банковской деятельности», изменять форму отчётности для банков. Другой технической проблемой является обязательное наличие в европейской практике составления договоров при проведении сделки equitable assignment резервного Servicer, который при возникновении затруднений у основного обслуживающей расчёты организации берёт все эти обязанности на себя. Как правило, для этих целей выбирают стабильно функционирующий банк с развитой сетью отделений. В России на место такого резервного Servicerа с натяжкой подходит Сберегательный Банк России. С натяжкой - в силу своей «бюрократической» неспешности при проведении различного рода расчётов и приёма платежей, а это важное условие в работе этого участника секьюритизации.
Для снижения рисков от основной деятельности SPV ему предписаны запреты на осуществление любой предпринимательской деятельности и заключение возмездных договоров с физическими лицами.
Так сложилось в международной практике, что создание и функционирование Ипотечных трастов изначально не связано с извлечением прибыли. Вернее, прибыль, конечно, есть, но в размерах, не превышающих вознаграждение для менеджмента траста. Потому, как правило, деятельность ипотечных трастов не облагается налогом на прибыль. С необходимостью этого ограничения глупо было бы поспорить – здесь, как и во всей юридической конструкции ипотечного агента, всё сделано для обеспечения интересов инвесторов и оригинатора. Отметить хочется только давно подмеченный экспертами недостаток, заключающийся в туманном определении предпринимательской деятельности, подразумевающей извлечение дополнительной прибыли ипотечным агентом. Нигде в российских нормативно-правовых актах не расшифровывается - в чём же заключается эта предпринимательская деятельность, а значит, остаётся большая лазейка для современных «комбинаторов».
Если не акцентировать внимание на этом небольшом упущении разработчиков закона, которое рано или поздно будет исправлено очередной редакцией Закона, то можно отметить, что в отношении самых простых ограничений для любого SPV законодатели не стали прокладывать собственных путей. Например, так же как и на Западе, Ипотечный траст не имеет штата сотрудников. Ведь как мы помним, и в международном правовой практике, и в российском законодательстве первым делом любое юридическое лицо удовлетворяет свои обязательства перед кредиторами только после расчётов с собственными работниками.
Также американские каноны построения и функционирования SPV, нашедшие отражение и в российском законодательстве, предписывают ограниченные правомочия SPV в отношении закладных, служащих обеспечением по активам траста. Запрещена продажа этого имущества – оно может быть реализовано только в случае признания Ипотечного агента банкротом, но, как правило, до этого доходит редко.
Несмотря на такие высокие требования к деятельности SPV, на этот вид деятельности лицензию Федеральной службы по финансовым рынкам получать не надо, и вряд ли в ближайшёё время кому-то придёт в голову вводить это ноу-хау для мировой практики.
Сама по себе деятельность Ипотечного агента достаточно отстранена от контроля ФСФР, большую ответственность за соблюдением трастами требований Законодательства возложили на спецдепозитарии. На эти организации законодатели возлагают слишком много различных обязанностей, и это кроме большого количества их основных функций, связанных с ипотечными трастами:
· хранение закладных, операции приема/снятия с хранения, в т.ч. проставление передаточных надписей;
· контроль соответствия закладных установленным критериям;
· обработка и проверка сумм поступающих платежей по закладным;
· контроль расходов, осуществляемых из средств Ипотечного траста, расчетов и выплат дивидендов по ценным бумагам инвесторам траста.
Также на спецдепозитарий условиями договора с Ипотечным трастом могут быть возложены определённые функции по ведению реестра ипотечного покрытия:
· ведение реестра ипотечного покрытия (учета имущества, составляющего ипотечное покрытие, включая его стоимостные и иные характеристики);
· проведение операций по включению/исключению имущества из состава ипотечного покрытия;
· хранение документов, подтверждающих обеспеченные ипотекой требования и права на иное имущество, составляющее ипотечное покрытие;
· хранение закладных, подтверждающих обязательства по ипотеке;
· хранение и учет прав на ценные бумаги, входящие в ипотечное покрытие;
· контроль над соблюдением эмитентом облигаций с ипотечным покрытием законодательства по ИЦБ;
· распоряжением ипотечным покрытием;
· расчет (контроль) стоимости ипотечного покрытия;
· ведение информации о платежах в погашение обязательств.
Как видим, без правильно организованной работы спецдепозитария эффективность деятельности Ипотечного агента будет равна нулю.
Итак, мы имели возможность разносторонне изучить все черты модели ипотечного агента, как специфического финансового института, не имеющего аналогов в прежней российской практике. Конечно, эта модель не лишена определённых недостатков. Но тем не менее, если недостатки самой юридической конструкции можно исправить при наличии определённого внимания государственных чиновников, то с созданием и правовым закреплением необходимой для работы Ипотечного агента инфраструктуры всё будет немного сложнее. Без создания таковой о эффективной работе механизма секьюритизации в России будет бесполезно, точно так же как и об ипотеке России как таковой.
«Ипотечный агент - специализированная коммерческая организация, которая соответствует установленным Федеральным Законом требованиям, исключительным предметом деятельности которой является приобретение прав требования по кредитам (займам), обеспеченным ипотекой, и (или) закладных и которой в соответствии с настоящим Федеральным законом предоставлено право осуществлять эмиссию облигаций с ипотечным покрытием».
Создание правового поля для подобного института было частью государственной концепции по созданию общегосударственной системы секьюритизации для всей ипотечной системы страны. Своеобразный аналог Агентства по Ипотечному Жилищному Кредитованию в виде разветвленной сети самоуправляемых организаций созданных единственно для удовлетворения потребности в секьюритизации своих ипотечных активов различных организаций финансового и нефинансового сектора экономики, которые по различным причинам не имеют возможности рефинансировать свои активы в АИЖК.
Ипотечный агент как таковой не является изобретением российских законотворцев. Это почти полный аналог хорошо известного на Западе Special Purpose Vehicle (SPV). Этот термин может трактоваться по-разному, но я считаю уместным привести здесь свою версию перевода – «транспортное средство специального назначения». Замысел авторов этого термина сразу понятен – подразумевалась определённая самостоятельная юридическая конструкция с определёнными организационными чертами, способная нести обязательства строго предписанного ей характера. А именно, обязательства в виде активов и портфелей активов такого объёма и таких характеристик, наличие которых на балансе организации другого рода нежелательно и формально не делает его достаточно ликвидным. Именно в таких условиях возникает потребность переложить подобный «груз» на плечи кого-нибудь другого. При этом не должна исключаться возможность дистанционного управления переданным активом. Если уместно такое ироничное сравнение, то можно назвать подобную практику и сам институт «тележкой в супермаркете» - вроде бы в тележке лежат наши покупки, но в любой момент мы можем оставить её и не оплачивать совершённые покупки, если, конечно же, сделаем это не доходя до кассы.
Так, возможно, и появились первые SPV – организации, работающие без персонала и занимающиеся скупкой прав требования по кредитам и закладных по ним.
Итак, отличительными чертами SPV (в классическом понимании этого термина) являются:
1. SPV, как юридическое лицо, имеет особую организационно-правовую форму. В американском законодательстве такая организационно-правовая форма вынесена отдельно;
2. SPV выполняет строго определённый ему набор задач и обязанностей, выйти за рамки которых ему не даёт Устав;
3. Все косвенные операции, связанные с осуществлением SPV основной деятельности, должны быть переложены на сторонние организации. Органом административного управления SPV всегда является сторонняя организация, и ни в коем случае они не могут быть совмещены в одном лице. Аналогично обязанности по осуществлению бухгалтерского учёта также переложены на организацию, специализирующуюся на ведении учёта;
4. Особое место в деятельности SPV занимает Servicer – организация, с которой у SPV заключён особый договор на обслуживание – приём поступлений по активам и различного рода выплаты от имени траста;
5. SPV не имеет права заниматься предпринимательской деятельностью, а также заключать любые возмездные договора с физическими лицами;
6. SPV – это организация, не имеющая своего штата персонала;
7. В отношении имущества, являющегося покрытием по ипотечным облигациям SPV установлены особые правила – запрещена его продажа, реализовано оно может быть только в случае банкротства SPV;
8. Для осуществления своей деятельности SPV не нужна лицензия или любой другой документ её заменяющий;
9. Контроль над соблюдением SPV законодательства осуществляется не напрямую, а косвенно посредством других коммерческих организаций непосредственно связанных с SPV в процессе своей деятельности.
На первый взгляд между SPV, и ипотечным агентом (трастом) нет особой разницы, за исключением некоторых незначительных нюансов, которые несомненно найдут своё отражение в деятельности этого института в российских условиях. В дальнейшем я хочу смоделировать все возможные ситуации, в которых наиболее будут заметны характерные отличия этого специфического финансового института, которые позволяют ему эффективно выполнять свои задачи и то, как существующее законодательство будет реализовывать эти отличия.
Начнём том в порядке, в котором мы перечисляли основные черты SPV и некоторые противоречия с образом Ипотечного Агента в российском законодательстве.
Единственной организационно-правовой формой, возможной к использованию при создании Ипотечного Агента в соответствии с Федеральным Законом РФ от 11.11.2003 №152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах», является акционерное общество. Выбор для учредителей остаётся только в выборе формы распространения акций учреждаемой организации – по открытой подписке или между учредителями. Иными словами, разрешено выбрать, открытое или закрытое это будет акционерное общество. Все особенности интеграции принципов Акционерного общества в такой специфический институт, как ипотечный агент, будут рассмотрены позже, а пока приступим к анализу других постулатов SPV.
SPV создан для выполнения строго предписанных ему задач и операций, вместе объединённых под ёмким термином секьюритизация, которая, несмотря на кажущуюся теоретическую простоту, осуществляется в несколько этапов, чрезвычайно взаимосвязанных и требующих кропотливого соблюдения правил. В кругу специалистов принято выделять следующие виды мероприятий, проводимых ипотечным трастом:
· Выкуп активов у кредитора;
· Финансирование отделенных активов;
· Секьюритизация активов в форме ценных бумаг SPV;
· Обслуживание секьюритизированных активов;
· Повышение кредитного рейтинга бумаг SPV;
· Защита активов.
Процесс секьюритизации начинается непосредственно с приобретения (выкупа) ипотечных активов (требований, обеспеченных залогом недвижимости). В данном случае, кредитор - первоначальный владелец активов - носит также наименование Originator. Выкуп требований по активам может происходить двумя путями. Первый – непосредственный переход активов от оригинатора к ипотечному трасту; второй, описанный в публикациях Геннадия Суворова, на данный момент характерен только для Соединённых Штатов – поэтапный переход ипотечного актива от оригинатора к номинально аффинированному дочернему подразделению с независимым советом директоров, который уже в свою очередь переводит права требования, обеспеченные залогом недвижимости, под юрисдикцию специального независимого от оригинатора SPV.
Все эти операции не так сложны, как это может показаться на первый взгляд, и вполне могут стать уже завтра обыденной операцией на рынке секьюритизации. Но пока есть определённые трудности с правовой реализацией самой важной процедуры, такой как переуступка права требования. В мировой практике она происходит двумя путями, механизм которых изложен в публикациях отдельных экспертов - legal assignment и equitable assignment. Legal assignment – сделка по приобретению требований у оригинатора с учётом соблюдения всех требований законодательства, в данном случае, например, с обязательной государственной регистрацией, следовательно – более затратный и трудоёмкий. А значит, менее популярный в мировой практике по сравнению с equitable assignment (упрощённая схема передачи активов). При совершении этой сделки составляется особый договор, утверждающий перечень отчуждаемых активов и регулирующий распределение всех поступлений по переходящим активам заинтересованным лицам. При equitable assignment, если пользоваться знакомой нам классической российской правовой терминологией, право владения переходящим активом остаётся за оригинатором, в то время как право пользования переходит к SPV. Все поступления по этим активам делятся на двоих – одна часть поступает на счета SPV, другая поступает оригинатору, и всё в строгом соответствии с заключённым договором. И только в случае банкротства оригинатора механизм оповещения в европейской и американской практике срабатывает с удивительной своевременностью, все без исключения права переходят к ипотечному трасту. Вот в таком хитроумном узелке одинаково сочетаются интересы оригинатора, SPV, а самое главное - инвесторов.
К сожалению, несмотря на протесты большинства специалистов, такая упрощённая схема продажи активов наподобие equitable assignment не разрешена российским законодательством. Все аналогичные обходные схемы часто трактуются судами неоднозначно, и в ипотеке прибегают к ним всё реже и реже. Понятно, что в российском законодательстве должны появиться такие понятия как equitable assignment и legal assignment (данный вид уже существует в определенном виде). Профессиональные переводчики[ii] трактуют эти термины на русский язык как цессию по общему праву (legal assignment) и цессию по праву справедливости (equitable assignment) соответственно.
Финансирование приобретенных у оригинатора активов осуществляется с помощью секьюритизации, посредством выпуска ценных бумаг, обеспеченных этими активами. Секьюритизация считается завершённой, когда инвесторы приобретают весь транш выпущенных под конкретные активы ипотечных облигаций. Полученными от секьюритизации денежными средствами Ипотечный траст расплачивается с оригинатором за приобретённые активы.
Казалось бы, на этом миссия ипотечного агента на этом этапе миссия ипотечного агента может считаться завершённой. Но главной целью оригинатора при использовании SPV является не скорейшее возвращение денежных средств в оборот, а защита и обслуживание передаваемых активов, которые сам оригинатор обеспечить не всегда в состоянии.
Приведу пример. Допустим, небольшой провинциальный банк, специализирующийся на кредитовании физических лиц, в том числе и ипотечном, решил прибегнуть к секьюритизации упомянутого вида активов. Чего проще – просто выпустить облигации с обеспечением в виде закладных по этим кредитам. Но возникнет серьёзное осложнение, которое может свести на нет всю эффективность проводимой секьюритзации. Осложнение это будет находить отражение в рыночных ценах данных бумаг и невысоком интересе инвесторов к ним. Всё дело будет в зависимости рыночного рейтинга эмитированных ипотечных облигаций от рейтинга эмитента. И пускай даже эмитентом будет крупный банк с мировым именем, ситуация значительно не изменится – на рейтинг, рассчитываемый ведущими аудиторскими компаниями мира, большое влияние окажет качество большого количества разнородных активов, находящихся на балансе вышеупомянутого банка. Таким образом потребительские кредиты с высоким риском невозврата, находящиеся на балансе этого банка, будут отрицательно влиять на качество ипотечных активов, служащих обеспечением для эмиссии ипотечных ценных бумаг. Иначе говоря, перевод активов от кредитора(оригинатора) к независимому от него трасту позволяет объективно оценить производные ценные бумаги с точки зрения качества ох обеспечения и не более того. Поэтому почти во всех западно-европейских странах и, разумеется, Соединённых Штатах Америки, стремятся прибегать к услугам специализированных ипотечных компаний, использующих для секьюритизации Ипотечные трасты.
К сожалению, в российских условиях эта привычная для уха западного экономиста конструкция может быть с лёгкостью оспорена. Оппоненты могут возразить, что в условиях непроработанности юридической модели Ипотечного траста и большого количества рисков в его деятельности, возможность получения какого-то более высокого рейтинга кажется эфемерной, пока гораздо удобнее будет ведущим банкам в российском ипотечном бизнесе самолично проводить секьюритизацию собственных активов. И этому будет трудно возразить. Ведь даже если опустить временные проблемы, связанные с неурегулированностью деятельности Ипотечного траста, всё равно окажется, что одна из самых главных целей секьюритизации в плане повышения рейтинга ценных бумаг окажется просто невостребованной. Факт остаётся фактом – большая часть и частных, и институциональных инвесторов ориентируется больше по названиям конкретных ценных бумаг, нежели по их рейтингам, как это принято на Западе. До тех пор, пока будет живо устаревшее представление об облигациях как инструменте консервативных инвесторов, а об акциях – как о рисковых доходных инструментах, вся суть секьюритизации посредством ипотечных трастов не будет осознана до конца.
Вся суть защиты активов, переходящих от оригинатора к SPV, особенно хорошо проявляется при описанной выше сделке перехода прав требований equitable assignment. Только в данном случае достигается максимально возможный баланс интересов оригинатора, специализированного ипотечного траста и инвесторов. Оригинатор удаляет со своего баланса тяжеловесные рисковые активы, при этом после их перевода под протекцию SPV продолжая получать определённую контрактом долю от поступлений по этим активам. В случае же полного банкротства оригинатора обременительные в таком случае активы не идут в общую массу конкурсного производства к неудовольствию инвесторов, а целиком переходят к SPV. Вне зависимости от финансового состояния оригинатора интересы инвесторов защищены законом максимально.
Итак, мы ознакомились с основными функциями Ипотечного агента, каждая из которых делает этот финансовый институт не похожим на известных нам доселе. Но было бы ошибочно думать, что траст - «вещь в себе» и для его эффективной деятельности достаточно одного оригинатора. Сам по себе ипотечный агент ни на что не способен – наверное, в данном случае применима поговорка «короля делает свита». Так и в случае с SPV вся без исключения деятельность, связанная с осуществлением SPV его функций, производится сторонними организациями. Это направления деятельности, жизненно важные для функционирования SPV:
· Ведение бухгалтерского учёта. Для этих целей SPV предписано заключать контракт со специализированной фирмой, занимающейся ведением бухгалтерского учёта. Этот вид услуг уже достаточно распространён в России и широко используется различными по роду деятельности организациями, от мелких предпринимателей до крупных сырьевых корпораций. Осталось только трансформировать отечественную форму учёта к Международным стандартам финансовой отчётности;
· Управление самим Ипотечным агентом тоже может быть доверено сторонней организации, которая занимается предоставлением услуг секьюритизации. Появление подобных фирм ещё впереди, а пока нам остается изучать опыт американских образований подобного род, которые способны провести полный цикл секьюритизации в течение одного дня;
· Самый необычный для российской практики секьюритизации участник – Servicer. В языке российских профессиональных участников рынка получил наименование «сервисный агент». Это, как правило, финансово-кредитное учреждение - банк, который в соответствии с заключённым с руководством SPV контрактом берёт на себя обязанности по обслуживанию ипотечных операций – осуществляет приём платежей по активам (к примеру, потребительским кредитам), по особым договорённостям может взять на себя обязанности по выплате дивидендов инвесторам. Также обязанности Servicer может взять на себя и сам Оригинатор. По опыту европейских стран, для успешного функционирования этого института необходима специальная инфраструктура – например, специальные заблокированные счета «эскроу»(escrow), где хранятся средства заемщика, предназначенные для уплаты налогов, страховых взносов и покрытия прочих подобных расходов по обслуживанию заложенного имущества. Пользоваться этими средствами в своих интересах сервисному агенту запрещено. Остатки по этим счетам обычно выводят отдельной строкой баланса. Всего этого в России пока нет. Для решения этой проблемы, возможно, придётся вносить изменения в Закон «О банках и банковской деятельности», изменять форму отчётности для банков. Другой технической проблемой является обязательное наличие в европейской практике составления договоров при проведении сделки equitable assignment резервного Servicer, который при возникновении затруднений у основного обслуживающей расчёты организации берёт все эти обязанности на себя. Как правило, для этих целей выбирают стабильно функционирующий банк с развитой сетью отделений. В России на место такого резервного Servicerа с натяжкой подходит Сберегательный Банк России. С натяжкой - в силу своей «бюрократической» неспешности при проведении различного рода расчётов и приёма платежей, а это важное условие в работе этого участника секьюритизации.
Для снижения рисков от основной деятельности SPV ему предписаны запреты на осуществление любой предпринимательской деятельности и заключение возмездных договоров с физическими лицами.
Так сложилось в международной практике, что создание и функционирование Ипотечных трастов изначально не связано с извлечением прибыли. Вернее, прибыль, конечно, есть, но в размерах, не превышающих вознаграждение для менеджмента траста. Потому, как правило, деятельность ипотечных трастов не облагается налогом на прибыль. С необходимостью этого ограничения глупо было бы поспорить – здесь, как и во всей юридической конструкции ипотечного агента, всё сделано для обеспечения интересов инвесторов и оригинатора. Отметить хочется только давно подмеченный экспертами недостаток, заключающийся в туманном определении предпринимательской деятельности, подразумевающей извлечение дополнительной прибыли ипотечным агентом. Нигде в российских нормативно-правовых актах не расшифровывается - в чём же заключается эта предпринимательская деятельность, а значит, остаётся большая лазейка для современных «комбинаторов».
Если не акцентировать внимание на этом небольшом упущении разработчиков закона, которое рано или поздно будет исправлено очередной редакцией Закона, то можно отметить, что в отношении самых простых ограничений для любого SPV законодатели не стали прокладывать собственных путей. Например, так же как и на Западе, Ипотечный траст не имеет штата сотрудников. Ведь как мы помним, и в международном правовой практике, и в российском законодательстве первым делом любое юридическое лицо удовлетворяет свои обязательства перед кредиторами только после расчётов с собственными работниками.
Также американские каноны построения и функционирования SPV, нашедшие отражение и в российском законодательстве, предписывают ограниченные правомочия SPV в отношении закладных, служащих обеспечением по активам траста. Запрещена продажа этого имущества – оно может быть реализовано только в случае признания Ипотечного агента банкротом, но, как правило, до этого доходит редко.
Несмотря на такие высокие требования к деятельности SPV, на этот вид деятельности лицензию Федеральной службы по финансовым рынкам получать не надо, и вряд ли в ближайшёё время кому-то придёт в голову вводить это ноу-хау для мировой практики.
Сама по себе деятельность Ипотечного агента достаточно отстранена от контроля ФСФР, большую ответственность за соблюдением трастами требований Законодательства возложили на спецдепозитарии. На эти организации законодатели возлагают слишком много различных обязанностей, и это кроме большого количества их основных функций, связанных с ипотечными трастами:
· хранение закладных, операции приема/снятия с хранения, в т.ч. проставление передаточных надписей;
· контроль соответствия закладных установленным критериям;
· обработка и проверка сумм поступающих платежей по закладным;
· контроль расходов, осуществляемых из средств Ипотечного траста, расчетов и выплат дивидендов по ценным бумагам инвесторам траста.
Также на спецдепозитарий условиями договора с Ипотечным трастом могут быть возложены определённые функции по ведению реестра ипотечного покрытия:
· ведение реестра ипотечного покрытия (учета имущества, составляющего ипотечное покрытие, включая его стоимостные и иные характеристики);
· проведение операций по включению/исключению имущества из состава ипотечного покрытия;
· хранение документов, подтверждающих обеспеченные ипотекой требования и права на иное имущество, составляющее ипотечное покрытие;
· хранение закладных, подтверждающих обязательства по ипотеке;
· хранение и учет прав на ценные бумаги, входящие в ипотечное покрытие;
· контроль над соблюдением эмитентом облигаций с ипотечным покрытием законодательства по ИЦБ;
· распоряжением ипотечным покрытием;
· расчет (контроль) стоимости ипотечного покрытия;
· ведение информации о платежах в погашение обязательств.
Как видим, без правильно организованной работы спецдепозитария эффективность деятельности Ипотечного агента будет равна нулю.
Итак, мы имели возможность разносторонне изучить все черты модели ипотечного агента, как специфического финансового института, не имеющего аналогов в прежней российской практике. Конечно, эта модель не лишена определённых недостатков. Но тем не менее, если недостатки самой юридической конструкции можно исправить при наличии определённого внимания государственных чиновников, то с созданием и правовым закреплением необходимой для работы Ипотечного агента инфраструктуры всё будет немного сложнее. Без создания таковой о эффективной работе механизма секьюритизации в России будет бесполезно, точно так же как и об ипотеке России как таковой.
