В последнее время стало очень модно писать об ипотеке. Заголовки финансово-экономических журналов и газет пестрят заголовками с обязательным упоминанием терминов «секьюритизация» и «ипотечные ценные бумаги». Причина тому - развитие системы жилищного кредитования в России. Это то самое время, когда «в зародыше» должна быть решена большая часть проблем, связанных с развитием этой системы. Без разностороннего анализа этих проблем большим количеством заинтересованных специалистов нельзя добиться должного эффекта хотя бы потому, что только в таком диалоге «рождается истина».
Тем не менее, несмотря на то, что "неохваченных" тем остаётся всё меньше и меньше, они всё-таки есть. Остаётся закрытой большая часть вопросов, связанных с таким важным финансовым институтом как Ипотечный агент ( Special Purpose Vehicle ). Его роль в ипотеке проявляется в организации системы секьюритизации ипотечных кредитов и других активов, связанных с залогом недвижимости, посредством эмиссии ипотечных облигаций, обеспеченных этими активами.
В первой части статьи автор подробно рассмотрел все особенности этого инновационного для российской экономики института. Сейчас хотелось бы подробнее остановиться на таком интересном с правой точки зрения вопросе, как организационно-правовая форма ипотечного агента. Наибольший интерес с профессиональной точки зрения представляет российская реализация этой «рабочей платформы» для механизма секьюритизации и все недостатки, с ней связанные.
Организационно-правовая форма ипотечного агента. В международной практике SPV имеют самостоятельный законодательно оформленный организационно-правовой статус. Российские законодатели решили пойти более простым путём: использовать для новейших экономических институтов старые и хорошо проверенные организационно-правовые формы. Статья 8 Закона «Об ипотечных ценных бумагах» предписывает Ипотечному Агенту форму исключительно Акционерного общества. Свобода в выборе для учредителей «русского SPV » оставлена только в плане выбора открытой или закрытой формы учреждаемого общества.
С одной стороны, выбор авторов Закона понятен – статус АО в российском законодательстве является относительно урегулированным. В акциях может быть номинирован капитал организации любого сектора экономики. В форме открытого акционерного общества уже функционирует Агентство по Ипотечному Жилищному Кредитованию, где контрольный пакет акций принадлежит Правительству РФ. Акционерам в лице региональных исполнительных органов власти принадлежит сеть Региональных Агентств по Ипотечному Жилищному Кредитованию. Как мы видим, в отношении ипотечных агентств такая форма нареканий не вызывает, но возникает вопрос – подходит ли такая организационно-правовая форма Ипотечному трасту, который, как это уже упоминалось выше, имеет значительные отличия от полноценного ипотечного агентства?
Сама по себе организационно-правовая форма акционерного общества не несёт столько рисков для инвесторов и акционеров, сколько их создала нормативная интеграция этой формы для создания и функционирования финансового института Ипотечного агента в российское правовое поле.
Самым первым и серьёзно ощутимым недостатком юридической конструкции Ипотечного агента, созданного в форме акционерного общества, являются требования к размеру собственных средств. Это пороговое условие при создании любого юридического лица совершенно не адекватно профилю деятельности такого специализированного финансового института, как ипотечный траст. Напомню, что в соответствии с текстом Федерального закона от 26 декабря 1995 года №208-ФЗ "Об акционерных обществах" минимальный уставный капитал вновь создаваемого акционерного общества должен быть равен 100 МРОТ или приблизительно 10 000 рублей. По соотношению к среднему обороту создаваемой организации сумма просто ничтожная. Напрашивается мысль, что отсутствие серьёзных ограничений по размеру уставного капитала ипотечного агента является своеобразным тестом на честность, пройти который сможет не всякий добросовестный учредитель. А стать им в свою очередь сможет любое заинтересованное лицо, в том числе и частное, и не обязательно его интересы будут идти параллельно с интересами потенциальных инвесторов.
В своё время при работе над законопроектом «Об ипотечных ценных бумагах» в части Ипотечного агента законодатели предусматривали разработку Федеральной службой по Финансовым Рынкам особых требований к этим финансовым институтам, но даже по прошествии нескольких лет после принятия закона таковых разработано не было.
По замыслу авторов Закона весь первоначальный уставный капитал должен быть потрачен на приобретение пула закладных у Оригинатора. Даже неспециалисту должно быть ясно, что существование ипотечного актива стоимостью около 10 000 рублей маловероятно. Минимальной стоимостью любого ипотечного пула является сумма не менее 1 000 000 рублей, в то же время, по неофициальным данным, для достаточной ликвидности его размер не должен быть ниже 1 000 000 долларов. Таким образом мы наблюдаем прямое несоответствие между требованиями закона и реальными требованиями рынка.
Тяжёлый выбор стоит перед учредителями ипотечного траста при выборе одного из двух видов акционерного общества – открытого и закрытого. При выборе первого варианта владельцами акций, распространяемых по открытой подписке, сможет стать широкий спектр лиц (и юридических, и физических), которые смогут оказывать весомое влияние на деятельность траста в меру личной заинтересованности и профессиональной компетентности. Акции ипотечного агента будут иметь ликвидность на фондовом рынке, правда, в силу природной ненацеленности ипотечных трастов на получение высоких доходов, скорее чисто номинальных, доходность по ним будет чрезвычайно низка. Оборотной стороной медали станет высокая вероятность ситуации с агрессивным поглощением определённой доли акций с целью последующего влияния на принятие управленческих решений в отношении имущества, находящегося в доверительном управлении Ипотечного траста, в результате которых могут пострадать интересы инвесторов.
Для того чтобы в данной ситуации прийти к правильному взвешенному решению, нужно руководствоваться потребностями инвестора – лица, без которого процесс секьюритизации теряет всякий смысл. Первым шагом навстречу инвестору должно стать повышение входных требований для учредителей Ипотечных трастов. Без установления жестких первоначальных требований к составу учредителей и финансовым показателям самих SPV нельзя добиться стабильности на рынке ипотечных облигаций, а следовательно, нельзя получить дополнительного процента роста ипотеки в России.
Каким же образом можно повысить первичные требования к Ипотечному агенту? По мнению автора, мерами по серьёзному улучшению ситуации в сфере деятельности ипотечных трастов могут стать следующие шаги:
· в Закон «Об ипотечных ценных бумагах» должно быть внесено серьёзное ограничение, которое разрешало бы создавать SPV только в форме закрытого акционерного общества, с тем чтобы управление этой организацией было всецело под контролем учредителей траста;
· увеличение минимального размера уставного капитала ипотечного траста с 10 000 рублей хотя бы до 10 000 МРОТ. Это сумма в большей степени соответствует требованиям ипотечного рынка и интересам инвесторов. Это указание для ипотечных агентов должно быть прописано в законе «Об акционерных обществах»;
· установление определённых критериев для лиц, имеющих право стать учредителями Ипотечного траста. Этот перечень должен ограничить возможность физических лиц участвовать в управлении ипотечным агентом. Полностью соответствовать заданным критериям смогут только юридические лица. В качестве дополнения к этому положению можно было бы добавить установление обязательного наличия банковской лицензии. Ведь ни для кого не секрет, что погоду на рынке ипотеки делают именно банки, и компанию им в скором времени составят строительно-сберегательные кассы – финансово-кредитные учреждения, деятельность которых также будет аккредитоваться Центральным банком. Принятие последнего положения сыграло бы большую роль в формировании высокого качественного уровня профессиональных участников рынка ипотеки.
На этом риски в деятельности Ипотечного агента, напрямую связанные с выбранной законодателями организационно-правовой формой для него, заканчиваются и остаётся только один – косвенный. Речь об этом сложном моменте в российской конструкции SPV пойдет дальше.
Ипотечный агент изначально задумывался как конструкция в юридическом и экономическом малоуязвимая. Лишь незначительная часть внешних условий, в том числе рыночных факторов, могут поставить под сомнение экономическую целесообразность функционирования Ипотечного агента. Статьёй 8 Закона «Об ипотечных ценных бумагах» предусмотрено только два способа естественного прекращения деятельности:
· Ипотечный агент подлежит ликвидации после эмиссии определённого уставом количества выпусков ипотечных облигаций. В дальнейшем, после регистрации юридического лица и его устава, внесение изменений в эти цифры нельзя. После исполнения обязательств по облигациям с ипотечным покрытием всех выпусков ипотечный агент подлежит ликвидации;
· в случае нарушения требований, предъявляемых упомянутой статьёй Закона, Федеральная Служба по Финансовым Рынкам вправе обратиться с ходатайством в суд о ликвидации ипотечного агента.
Вроде бы выглядит всё достаточно гладко, и все участники ипотечной секьюритизации, включая оригинатора и инвесторов, должны быть спокойны за свои денежные средства, но закон приготовил им настоящий сюрприз.
Если во втором случае остаётся только надеяться, что суд будет удовлетворять только правомерные требования ФСФР, то относительно первого не всё так просто.
Пугающей выглядит возможность для акционеров и учредителей одним росчерком пера ликвидировать юридическое лицо Ипотечного агента. Отчасти это является следствием бездумного перенесения всех черт организационно-правовой формы акционерного общества для такого уникального финансового института как Ипотечный агент. То, что абсолютно нормально для любой другой организации, будь то банк или промышленное предприятие, совершенно неприменимо для организации с изначально высокими обязательствами перед инвесторами и оригинаторами, обеспечение которых и есть цель создания и функционирования этого юридического лица.
Каким же образом это может произойти? Всё достаточно просто – для принятия решения о ликвидации достаточно провести голосование на общем собрании акционеров.
Возможность противоправного использования этого способа не исключают и государственные чиновники. По словам директора Департамента регулирования и надзора Банка России Алексея Симановского, высказанным им на банковском форуме в Петербурге, недобросовестные оригинаторы вполне могут использовать ипотечных агентов для переноса на них своих проблемных активов – ипотечных кредитов, а в дальнейшем через механизм секьюритизации выпустить под обеспечение этого пула облигации. Рано или поздно выпущенные облигации найдут своих покупателей-инвесторов, в то время как Ипотечный траст уже будет ликвидирован. Вот такая получается схема, достойная печально известного «МММ».
Распространению такой практики надо препятствовать всеми законодательными способами. Только с момента публичного заявления, сделанного высокопоставленным чиновником Центробанка прошло уже более двух лет, но кардинального изменения в ситуации так и не произошло. Видимо, кого-то устраивает такой расклад дел. Но что же могут сделать законотворцы для того, чтобы положить этому конец?
Первой и предположительно самой эффективной мерой должно стать ограничение прав акционеров самого ипотечного траста. Для этого потребуется внести дополнения в существующее законодательство об акционерных обществах и, возможно, в Гражданский Кодекс, касающиеся исключительно деятельности Ипотечных агентов. В список запретных для собраний акционеров тем должны попасть:
· ликвидации подконтрольного ипотечного агента;
· признание ипотечного агента банкротом;
· реорганизация подконтрольного ипотечного агента .
Первые два вопроса для справедливого учёта интересов инвесторов должны решаться исключительно в арбитражном суде. Для формирования изначально высокого доверия инвесторов к финансовому институту Ипотечного траста инициация процедур признания ипотечного агента банкротом и его ликвидации необходимо максимально усложнить их проведение, с тем чтобы сделать эти меры доступными только в случае крайней необходимости.
В пункте 1 статьи 8 часть 2 Закона «Об ипотечных ценных бумагах» скрывается неприметная «дыра», позволяющая нерадивым управляющим трастом пренебречь интересами инвесторов. Закон устанавливает, что активы ипотечного агента могут быть приобретены в результате универсального правопреемства. То есть в результате реорганизации ипотечного траста, посредством описанных статьёй 74 Гражданского кодекса способов, на балансе ипотечного агента кроме профильных ипотечных активов могут появиться и непрофильные, полученные от организации, с которой у Агента произошло слияние и т.д. В результате может возникнуть ситуация, когда кредиторы присоединяемой организации (если кончено они есть) обратят свои иски о взыскании на имущество ипотечного траста, за счёт чего опять же будут ущемлены интересы инвесторов.
На этом все недостатки юридической конструкции Ипотечного агента, так или иначе связанные с его организационно-правовой формой, заканчиваются. Как мы смогли убедиться, все они имеют достаточно явный характер и при достаточном желании их можно исправить и за счёт этого повысить привлекательность ипотечных облигаций, эмитируемых ипотечными агентами, в глазах инвесторов.
Тем не менее, несмотря на то, что "неохваченных" тем остаётся всё меньше и меньше, они всё-таки есть. Остаётся закрытой большая часть вопросов, связанных с таким важным финансовым институтом как Ипотечный агент ( Special Purpose Vehicle ). Его роль в ипотеке проявляется в организации системы секьюритизации ипотечных кредитов и других активов, связанных с залогом недвижимости, посредством эмиссии ипотечных облигаций, обеспеченных этими активами.
В первой части статьи автор подробно рассмотрел все особенности этого инновационного для российской экономики института. Сейчас хотелось бы подробнее остановиться на таком интересном с правой точки зрения вопросе, как организационно-правовая форма ипотечного агента. Наибольший интерес с профессиональной точки зрения представляет российская реализация этой «рабочей платформы» для механизма секьюритизации и все недостатки, с ней связанные.
Организационно-правовая форма ипотечного агента. В международной практике SPV имеют самостоятельный законодательно оформленный организационно-правовой статус. Российские законодатели решили пойти более простым путём: использовать для новейших экономических институтов старые и хорошо проверенные организационно-правовые формы. Статья 8 Закона «Об ипотечных ценных бумагах» предписывает Ипотечному Агенту форму исключительно Акционерного общества. Свобода в выборе для учредителей «русского SPV » оставлена только в плане выбора открытой или закрытой формы учреждаемого общества.
С одной стороны, выбор авторов Закона понятен – статус АО в российском законодательстве является относительно урегулированным. В акциях может быть номинирован капитал организации любого сектора экономики. В форме открытого акционерного общества уже функционирует Агентство по Ипотечному Жилищному Кредитованию, где контрольный пакет акций принадлежит Правительству РФ. Акционерам в лице региональных исполнительных органов власти принадлежит сеть Региональных Агентств по Ипотечному Жилищному Кредитованию. Как мы видим, в отношении ипотечных агентств такая форма нареканий не вызывает, но возникает вопрос – подходит ли такая организационно-правовая форма Ипотечному трасту, который, как это уже упоминалось выше, имеет значительные отличия от полноценного ипотечного агентства?
Сама по себе организационно-правовая форма акционерного общества не несёт столько рисков для инвесторов и акционеров, сколько их создала нормативная интеграция этой формы для создания и функционирования финансового института Ипотечного агента в российское правовое поле.
Самым первым и серьёзно ощутимым недостатком юридической конструкции Ипотечного агента, созданного в форме акционерного общества, являются требования к размеру собственных средств. Это пороговое условие при создании любого юридического лица совершенно не адекватно профилю деятельности такого специализированного финансового института, как ипотечный траст. Напомню, что в соответствии с текстом Федерального закона от 26 декабря 1995 года №208-ФЗ "Об акционерных обществах" минимальный уставный капитал вновь создаваемого акционерного общества должен быть равен 100 МРОТ или приблизительно 10 000 рублей. По соотношению к среднему обороту создаваемой организации сумма просто ничтожная. Напрашивается мысль, что отсутствие серьёзных ограничений по размеру уставного капитала ипотечного агента является своеобразным тестом на честность, пройти который сможет не всякий добросовестный учредитель. А стать им в свою очередь сможет любое заинтересованное лицо, в том числе и частное, и не обязательно его интересы будут идти параллельно с интересами потенциальных инвесторов.
В своё время при работе над законопроектом «Об ипотечных ценных бумагах» в части Ипотечного агента законодатели предусматривали разработку Федеральной службой по Финансовым Рынкам особых требований к этим финансовым институтам, но даже по прошествии нескольких лет после принятия закона таковых разработано не было.
По замыслу авторов Закона весь первоначальный уставный капитал должен быть потрачен на приобретение пула закладных у Оригинатора. Даже неспециалисту должно быть ясно, что существование ипотечного актива стоимостью около 10 000 рублей маловероятно. Минимальной стоимостью любого ипотечного пула является сумма не менее 1 000 000 рублей, в то же время, по неофициальным данным, для достаточной ликвидности его размер не должен быть ниже 1 000 000 долларов. Таким образом мы наблюдаем прямое несоответствие между требованиями закона и реальными требованиями рынка.
Тяжёлый выбор стоит перед учредителями ипотечного траста при выборе одного из двух видов акционерного общества – открытого и закрытого. При выборе первого варианта владельцами акций, распространяемых по открытой подписке, сможет стать широкий спектр лиц (и юридических, и физических), которые смогут оказывать весомое влияние на деятельность траста в меру личной заинтересованности и профессиональной компетентности. Акции ипотечного агента будут иметь ликвидность на фондовом рынке, правда, в силу природной ненацеленности ипотечных трастов на получение высоких доходов, скорее чисто номинальных, доходность по ним будет чрезвычайно низка. Оборотной стороной медали станет высокая вероятность ситуации с агрессивным поглощением определённой доли акций с целью последующего влияния на принятие управленческих решений в отношении имущества, находящегося в доверительном управлении Ипотечного траста, в результате которых могут пострадать интересы инвесторов.
Для того чтобы в данной ситуации прийти к правильному взвешенному решению, нужно руководствоваться потребностями инвестора – лица, без которого процесс секьюритизации теряет всякий смысл. Первым шагом навстречу инвестору должно стать повышение входных требований для учредителей Ипотечных трастов. Без установления жестких первоначальных требований к составу учредителей и финансовым показателям самих SPV нельзя добиться стабильности на рынке ипотечных облигаций, а следовательно, нельзя получить дополнительного процента роста ипотеки в России.
Каким же образом можно повысить первичные требования к Ипотечному агенту? По мнению автора, мерами по серьёзному улучшению ситуации в сфере деятельности ипотечных трастов могут стать следующие шаги:
· в Закон «Об ипотечных ценных бумагах» должно быть внесено серьёзное ограничение, которое разрешало бы создавать SPV только в форме закрытого акционерного общества, с тем чтобы управление этой организацией было всецело под контролем учредителей траста;
· увеличение минимального размера уставного капитала ипотечного траста с 10 000 рублей хотя бы до 10 000 МРОТ. Это сумма в большей степени соответствует требованиям ипотечного рынка и интересам инвесторов. Это указание для ипотечных агентов должно быть прописано в законе «Об акционерных обществах»;
· установление определённых критериев для лиц, имеющих право стать учредителями Ипотечного траста. Этот перечень должен ограничить возможность физических лиц участвовать в управлении ипотечным агентом. Полностью соответствовать заданным критериям смогут только юридические лица. В качестве дополнения к этому положению можно было бы добавить установление обязательного наличия банковской лицензии. Ведь ни для кого не секрет, что погоду на рынке ипотеки делают именно банки, и компанию им в скором времени составят строительно-сберегательные кассы – финансово-кредитные учреждения, деятельность которых также будет аккредитоваться Центральным банком. Принятие последнего положения сыграло бы большую роль в формировании высокого качественного уровня профессиональных участников рынка ипотеки.
На этом риски в деятельности Ипотечного агента, напрямую связанные с выбранной законодателями организационно-правовой формой для него, заканчиваются и остаётся только один – косвенный. Речь об этом сложном моменте в российской конструкции SPV пойдет дальше.
Ипотечный агент изначально задумывался как конструкция в юридическом и экономическом малоуязвимая. Лишь незначительная часть внешних условий, в том числе рыночных факторов, могут поставить под сомнение экономическую целесообразность функционирования Ипотечного агента. Статьёй 8 Закона «Об ипотечных ценных бумагах» предусмотрено только два способа естественного прекращения деятельности:
· Ипотечный агент подлежит ликвидации после эмиссии определённого уставом количества выпусков ипотечных облигаций. В дальнейшем, после регистрации юридического лица и его устава, внесение изменений в эти цифры нельзя. После исполнения обязательств по облигациям с ипотечным покрытием всех выпусков ипотечный агент подлежит ликвидации;
· в случае нарушения требований, предъявляемых упомянутой статьёй Закона, Федеральная Служба по Финансовым Рынкам вправе обратиться с ходатайством в суд о ликвидации ипотечного агента.
Вроде бы выглядит всё достаточно гладко, и все участники ипотечной секьюритизации, включая оригинатора и инвесторов, должны быть спокойны за свои денежные средства, но закон приготовил им настоящий сюрприз.
Если во втором случае остаётся только надеяться, что суд будет удовлетворять только правомерные требования ФСФР, то относительно первого не всё так просто.
Пугающей выглядит возможность для акционеров и учредителей одним росчерком пера ликвидировать юридическое лицо Ипотечного агента. Отчасти это является следствием бездумного перенесения всех черт организационно-правовой формы акционерного общества для такого уникального финансового института как Ипотечный агент. То, что абсолютно нормально для любой другой организации, будь то банк или промышленное предприятие, совершенно неприменимо для организации с изначально высокими обязательствами перед инвесторами и оригинаторами, обеспечение которых и есть цель создания и функционирования этого юридического лица.
Каким же образом это может произойти? Всё достаточно просто – для принятия решения о ликвидации достаточно провести голосование на общем собрании акционеров.
Возможность противоправного использования этого способа не исключают и государственные чиновники. По словам директора Департамента регулирования и надзора Банка России Алексея Симановского, высказанным им на банковском форуме в Петербурге, недобросовестные оригинаторы вполне могут использовать ипотечных агентов для переноса на них своих проблемных активов – ипотечных кредитов, а в дальнейшем через механизм секьюритизации выпустить под обеспечение этого пула облигации. Рано или поздно выпущенные облигации найдут своих покупателей-инвесторов, в то время как Ипотечный траст уже будет ликвидирован. Вот такая получается схема, достойная печально известного «МММ».
Распространению такой практики надо препятствовать всеми законодательными способами. Только с момента публичного заявления, сделанного высокопоставленным чиновником Центробанка прошло уже более двух лет, но кардинального изменения в ситуации так и не произошло. Видимо, кого-то устраивает такой расклад дел. Но что же могут сделать законотворцы для того, чтобы положить этому конец?
Первой и предположительно самой эффективной мерой должно стать ограничение прав акционеров самого ипотечного траста. Для этого потребуется внести дополнения в существующее законодательство об акционерных обществах и, возможно, в Гражданский Кодекс, касающиеся исключительно деятельности Ипотечных агентов. В список запретных для собраний акционеров тем должны попасть:
· ликвидации подконтрольного ипотечного агента;
· признание ипотечного агента банкротом;
· реорганизация подконтрольного ипотечного агента .
Первые два вопроса для справедливого учёта интересов инвесторов должны решаться исключительно в арбитражном суде. Для формирования изначально высокого доверия инвесторов к финансовому институту Ипотечного траста инициация процедур признания ипотечного агента банкротом и его ликвидации необходимо максимально усложнить их проведение, с тем чтобы сделать эти меры доступными только в случае крайней необходимости.
В пункте 1 статьи 8 часть 2 Закона «Об ипотечных ценных бумагах» скрывается неприметная «дыра», позволяющая нерадивым управляющим трастом пренебречь интересами инвесторов. Закон устанавливает, что активы ипотечного агента могут быть приобретены в результате универсального правопреемства. То есть в результате реорганизации ипотечного траста, посредством описанных статьёй 74 Гражданского кодекса способов, на балансе ипотечного агента кроме профильных ипотечных активов могут появиться и непрофильные, полученные от организации, с которой у Агента произошло слияние и т.д. В результате может возникнуть ситуация, когда кредиторы присоединяемой организации (если кончено они есть) обратят свои иски о взыскании на имущество ипотечного траста, за счёт чего опять же будут ущемлены интересы инвесторов.
На этом все недостатки юридической конструкции Ипотечного агента, так или иначе связанные с его организационно-правовой формой, заканчиваются. Как мы смогли убедиться, все они имеют достаточно явный характер и при достаточном желании их можно исправить и за счёт этого повысить привлекательность ипотечных облигаций, эмитируемых ипотечными агентами, в глазах инвесторов.
