Банковские карты являются видом платежных карт и инструментом безналичных расчетов, предназначенным для совершения физическими лицами, в том числе уполномоченными юридическими лицами (далее - держатели), операций с денежными средствами, находящимися у эмитента.
Противоправные деяния с использованием банковских карт являются для России относительно новым видом преступления. До 1996 года в Уголовном Кодексе отсутствовало упоминание о каких-либо картах. В новом Уголовном Кодексе, вступившим в действие с 1997 года, появилась единственная статья, прямо предусматривающая ответственность за незаконное использование кредитных либо расчетных карт (ст. 187 УК РФ). Однако данная статья сформулирована крайне неудачно, и в связи с новизной и достаточной сложностью технологии функционирования платежных карт многими специалистами в области уголовного права трактуется противоречиво и неоднозначно.
Статья 187. Изготовление или сбыт поддельных кредитных либо расчетных карт и иных платежных документов
1. Изготовление в целях сбыта или сбыт поддельных кредитных либо расчетных карт, а также иных платежных документов, не являющихся ценными бумагами, -
2. Те же деяния, совершенные организованной группой, -
Объектом данного преступления являются кредитные либо расчетные карты, а также платежные документы, не являющиеся ценными бумагами. Определение, что такое кредитная и расчетная карты, дано в Положении ЦБ РФ № 266-П. Дополнительно Положение 266-П ЦБ РФ вводит понятие предоплаченной карты, которое обособлено от кредитных и расчетных карт. В то же время карты, в том числе предоплаченные, не являются платежными документами. Это инструмент безналичных расчетов.
Таким образом, предоплаченные карты не попадают под действие ст. 187 УК РФ.
Объективная сторона заключается в изготовлении (с целью сбыта) или сбыте поддельных карт или платежных документов.
Рассмотрим, что же законодатель понимает под сбытом поддельных карт или платежных документов.
Комментарий ст. 187 УК РФ под общей редакцией доктора юридических наук, профессора Ю.И. Скуратова и доктора юридических наук В.М. Лебедева говорит, что «Определение понятий "изготовление" и "сбыт поддельных платежных документов" - см. п. 5, 7 комментария к ст. 186 УК.» (изготовление или сбыт поддельных денег или ценных бумаг).
Используя указанный прием, рассмотрим ст. 187 УК РФ на основании пояснений к тем же понятиям ст. 186 УК РФ. Хотя, применение уголовного закона по аналогии не допускается (ч. 2 ст. 3 УК РФ), однако, если рассматривать только общее для обеих статей понятие, а именно «сбыт», то аналогии применения закона не происходит, т.к. уголовная ответственность предусмотрена за данное деяние и в том и в другом случае. Интерес представляет, как законодатель трактует собственно «сбыт».
Если в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 апреля 2001 г. N 1 «О внесении изменений и дополнений в Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 апреля 1994 г. No. 2 "О судебной практике по делам об изготовлении или сбыте поддельных денег и ценных бумаг"» заменить слова «поддельные деньги или ценные бумаги» на слова «поддельные карты или платежные документы», то получится довольно интересный результат:
5. Сбыт поддельных карт или платежных документов состоит в использовании их в качестве средства платежа при оплате товаров и услуг, размене, дарении, даче взаймы, продаже и т.п. Приобретение заведомо поддельных карт или платежных документов в целях их последующего сбыта в качестве подлинных следует квалифицировать по ст. ст. 30 и 187 УК РФ.
Уголовной ответственности за сбыт поддельных карт или платежных документов подлежат не только лица, занимающиеся их изготовлением или сбытом, но и лица, в силу стечения обстоятельств ставшие обладателями поддельных карт или платежных документов, сознающие это и тем не менее использующие их как подлинные.
7. Незаконное приобретение лицом чужого имущества в результате проделанных им операций с фальшивыми картами или платежными документами охватывается составом ст. 187 УК РФ и дополнительной квалификации по соответствующим статьям, предусматривающим ответственность за хищение, не требует.
Получается, что судебная власть довольно широко толкует понятие «сбыт». Под ним понимается не только физическое отчуждение объекта преступления, но использование его в качестве средства платежа, приобретение с его помощью чужого имущества и даже обладание им. Это означает, что не только использование поддельных карт и платежных документов в торгово-сервисных предприятиях, пунктах выдачи наличных, банкоматах, но и их хранение подлежит уголовной ответственности по ст. 187 УК РФ.
К сожалению, данная точка зрения о «сбыте» не разделяется многими специалистами в области уголовного права и не находит применения в практике. А.Н. Гуев в Комментарии к Уголовному Кодексу Российской Федерации (для предпринимателей) пишет: «Под сбытом в данном случае понимается продажа, дарение, мена, совершение иных сделок с платежным документом, предполагающим переход кредитной карточки к иному (нежели изготовитель поддельного документа) владельцу». Данную позицию разделяет и Е.П. Фирсов[1], считая, что при рассмотрении ст. 187 УК РФ ссылка на Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 28.04.94 № 2 по аналогии неуместна. «Т.к. при сбыте поддельных денег последние переходят во владение другого лица, а при оплате товаров и услуг с использованием ПК (пластиковой карты) сама карта остается во владении изготовителя или незаконного держателя …». По такому же пути идет в настоящий момент и правоприменительная практика.
Данное мнение представляется ошибочным. В Постановлении Пленума ВС РФ от 17.04.01 N 1 прямо указывается на то, что «сбыт» состоит в использовании объекта преступления в качестве средства платежа. Банковские карты именно таким образом и используются (см. Положение 266-П ЦБ РФ). Заместитель Председателя Верховного Суда РФ В.П. Верин также считает, что объективная сторона преступления по ст. 187 УК РФ отличается от объективной стороны состава, предусмотренного ст. 186 УК РФ, лишь предметом преступления.[2] Т.е. понятие сбыта должно трактоваться аналогично. Это позволяет сделать вывод, что аналогия в статьях 186 и 187 УК РФ относительно понятия «сбыта» уместна. Что находит отражение в позиции некоторых юристов. Например, Ситникова А.И. считает, что «Моментом окончания сбыта поддельных платежных документов следует считать: … момент получения денег или услуг по поддельной карте; … момент оплаты товара с помощью поддельных документов».[3]
Если же «сбыт» трактовать только лишь как отчуждение в данном случае карт, то изготовление поддельных банковских карт с целью, например, использования их группой лиц для осуществления расчетов (получения наличных денежных средств, оплаты товаров, работ, услуг), не будет квалифицироваться по ст. 187 УК РФ. Т.к. цель любого экономического преступления состоит в получении материальной выгоды, то конечной целью изготовления поддельной банковской карты является ее использование в качестве инструмента доступа к банковскому счету и хищение денежных средств. Сама по себе поддельная карта никакой ценности не представляет. Например, даже очень хорошая подделка уже заблокированной карты ничего не будет стоить. Мошенник просто ее выбросить, если только не продаст (путем обмана) как действующую. Совершенно логичным выглядит умысел преступников при изготовлении поддельных карт, как изготовление инструмента (орудия) хищения денежных средств. Таким образом, преступная группа (даже организованная), изготавливающая и самостоятельно использующая поддельные банковские карты, не может быть привлечена к уголовной ответственности по ст. 187 УК РФ.
Несмотря на это, обычно сбыт в ст. 187 УК РФ трактуется правоохранительными органами как продажа непосредственно самих поддельных кредитных либо расчетных карт.
В связи с этим определенный интерес представляет часть ст. 187 УК РФ, в которой упомянуты «иные платежные документы».
П. 3.1. Положения 266-П ЦБ РФ регламентирует, что при совершении операции с использованием платежной карты составляются документы на бумажном носителе и (или) в электронной форме (далее - документ по операциям с использованием платежной карты). Документ по операциям с использованием платежной карты является основанием для осуществления расчетов (т.е. расчетным документом) по указанным операциям и (или) служит подтверждением их совершения.
Является ли документ по операциям с использованием платежной карты платежным документом? В Положении 266-П ЦБ РФ ответа на этом вопрос нет.
В Положении о безналичных расчетах в Российской Федерации 2-П ЦБ РФ в Приложении 20 описание поля 39 платежного ордера дано как «Шифр платежного документа». А в Положении о правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории российской федерации от 5 декабря 2002 г. 205-П один из кодов данного шифра обозначен как «13 – Расчеты с применением банковских карт».
Это позволяет сделать вывод, что документ по операции с использованием платежной карты – является платежным документом.
Рассмотрим, что же является подделкой такого документа. Федеральная Таможенная Служба определяет поддельные документы, как полностью изготовленные фиктивные документы или подлинные документы, в которые внесены искаженные сведения (например, путем исправления или уничтожения части текста, внесения в него дополнительных данных, проставления оттиска поддельного штампа или печати и т.п.) (письмо от 12 октября 2004 г. N 01-06/3086).
Фонд социального страхования РФ считает, что фиктивные документы – это составленные задним числом от лица организаций и граждан, которые их не подписывали (письмо от 6 апреля 2000 г. N 02-18/05-2322).
По мнению некоторых правоведов «Действия по подделке или использованию подложного документа весьма разнообразны (исправление или уничтожение части текста, внесение дополнительных данных, проставление чужой подписи, нанесение поддельной печати или штампа, предъявление или представление фальсифицированных документов и т.п.) … данные действия являются юридически равнозначными, каждое из них образует подлог документов». (Щиголев Ю.В., Понятие и основные элементы подлога документов // Правоведение 1998. - №1. – С. 116-123).
Обратимся к словарям:
Подделка (юрид.) документов, см. Подлог.
Подлог: лож извращение и сокрытие истины в формально правильном правительственном или частном акте (например, совершение акта задним числом, составление акта от вымышленного лица и т.д.) [4].
Попробуем применить обозначенные определения к некоторым стандартным ситуациям противоправного использования платежных карт.
1. Изготовление на импринтере слипа с использованием поддельной карты. В результате имеем бумажный документ, который отличается от подлинного (если бы на том же импринтере был изготовлен платежный документ с использованием подлинной карты) – подпись на слипе не соответствует подписи законного держателя; возможно несоответствие фамилии держателя и при некачественном изготовлении подделки расположения отпечатавшихся эмбоссированных символов. Налицо подделка документа.
2. Изготовление на электронном терминале квитанции терминала и электронного платежного документа с использованием поддельной карты (распоряжение держателя заверено собственноручной подписью, ПИН не вводится). На квитанции подпись и возможно фамилия законного держателя не будут соответствовать истинным. Если электронный платежный документ изготовлен с использованием скопированной с подлинной карты второй дорожки, то он ничем не будет отличаться от подлинного. Данный документ означает распоряжение законного держателя на осуществление платежа. Поскольку держатель такого распоряжения не выдавал, подпись на квитанции не соответствует истинной, то и электронный платежный документ является фиктивным, подложным, т.е. он был подделан.
3. Операция на электронном терминале или на банкомате с использованием поддельной карты заверяется ПИН-кодом (на квитанции фамилия держателя не распечаталась). Поскольку ПИН в данном случае является аналогом собственноручной подписи (АСП), то получаем, что электронный платежный документ подписан аналогом собственноручной подписи (п. 1.6. Положения 17-П ЦБ РФ[5]). Т.к. законный держатель не подписывал данный электронный платежный документ аналогом собственноручной подписи и не давал распоряжения на проведение операции, то такой документ является поддельным (фиктивным, подложным).
Во всех трех рассмотренных ситуациях для изготовления поддельного платежного документа была использована поддельная банковская карта. Представляется логичным, что при использовании поддельного платежного инструмента (карты) всегда будет получен поддельный платежный документ (продукт изготовления). Аналогичная точка зрения приведена Николаем Потапенко - инспектором ГПУ МВД России: «Фактически в результате применения поддельной банковской карты составляется поддельный платежный документ, включенный в предмет преступления, ответственность за которое установлена ст. 187 УК РФ.» («эж-Юрист» № 13 за 2004 год).
Определенный интерес представляет использование неуполномоченным лицом подлинной банковской карты (в случае ее кражи или потери). Платежный документ в данном случае формируется с помощью подлинного платежного инструмента. Но поскольку законный держатель карты не выдавал своего распоряжения на проведение операции и не подписывал собственноручной подписью квитанцию терминала (слип импринтера) или аналогом собственноручной подписи электронный документ терминала или банкомата, то созданные таким образом платежные документы также будут поддельными (фальсифицированными, подложными).
Согласно Положению ЦБ РФ № 266-П:
3.3. Документ по операциям с использованием платежной карты должен содержать следующие обязательные реквизиты:
идентификатор банкомата, электронного терминала или другого технического средства, предназначенного для совершения операций с использованием платежных карт;
вид операции;
дата совершения операции;
сумма операции;
валюта операции;
сумма комиссии (если имеет место);
код авторизации;
реквизиты платежной карты.
Как видно из этого пункта, изготовление поддельного платежного документа будет оконченным при получении всех обязательных реквизитов, кроме случая, оговоренного в п. 3.5.[6] Все перечисленные реквизиты, кроме кода авторизации, формируются в авторизационном запросе. Но код авторизации может быть получен только при удачной транзакции в ответе на запрос. Отсюда следует, что неудачные попытки незаконного использования платежных карт, по которым получены отказы (недостаток средств, неверный ПИН и др.) и, следовательно, не получен код авторизации, не будут представлять из себя изготовления поддельных платежных документов, а только покушение на преступление (ст. 30 УК РФ).
У некоторых сотрудников правоохранительных органов есть мнение, что при изготовлении поддельного платежного документа с использованием платежных карт субъектом данного преступления не является лицо, использующее поддельную или чужую карту. Т.к. платежный документ формируется банкоматом или электронным терминалом. Представляется, что данная точка зрения неверна. Это все равно, что при убийстве из пистолета, заявить, что преступник только нажал на спусковой крючок, а удар по капсюлю патрона, воспламенение пороха, выталкивание пули из ствола и ее направление к цели и собственно нанесение повреждений человеческому организму, которые привели к смерти, он не совершал, а все это проделало само огнестрельное оружие. Так и в нашем случае без явно выраженной воли и действий злоумышленника, выразившихся, например, в введении карты в считывающее устройство банкомата (терминала), наборе запрашиваемой суммы и ПИН-кода, никакой платежный документ самостоятельно банкоматом (терминалом) изготовлен не был бы.
Изложенная позиция, относительно изготовления поддельных платежных документов с использованием банковских карт, нашла понимание в Управлении «К» (БСТМ МВД РФ) и в следственном отделе при ОВД района Хамовники г. Москвы. Начальнику БСТМ МВД РФ было направлено заявление о представлении в банк поддельных платежных документов, составленных в банкомате неизвестным лицом с использованием поддельной банковской карты. Следователь, принимая во внимание, что имеются достаточные данные, указывающие на признаки преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 187 УК РФ, постановил возбудить уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 187 УК РФ.
К сожалению это не является общепринятой правоприменительной практикой. Определенные сложности по применению нормы ст. 187 УК РФ среди сотрудников правоохранительных органов вызывает толкование объективной стороны и предмета данного преступления. Нет единого подхода, по квалификации общественно опасных деяний связанных с изготовлением в целях сбыта поддельных кредитных либо расчетных карт и иных платежных документов.
В связи с этим для повышения эффективности борьбы с противоправными деяниями в области неправомерного использования банковских карт необходимо разъяснение Верховного Суда Российской Федерации:
· что понимать под сбытом поддельных кредитных либо расчетных карт и иных платежных документов;
· что является платежным документом;
· какой платежный документ является поддельным;
· можно ли считать соучастием при изготовлении в целях сбыта, поддельных кредитных либо расчетных карт и иных платежных документов обнаруженных у лица и изготовленных на его паспортные данные.
Однако этого будет явно недостаточно. Необходимо внесение в Уголовный Кодекс РФ поправок, предусматривающих усиление ответственности за опасные для функционирования платежных систем действия. Ст. 187 УК РФ должна звучать примерно следующим образом:
Изготовление или сбыт поддельных платежных карт и платежных документов или использование их как инструмента безналичных расчетов.
Представляется, что данная мера не решит всех проблем в этой области.
Дополнительно целесообразно ввести уголовную ответственность за:
1. Несанкционированное, т.е. без разрешения держателя карты, изготовление, сбыт или использование расчетных и иных документов, составленных с использованием реквизитов платежных карт.
Это позволит противодействовать самому массовому на сегодняшний день виду мошенничества по платежным картам. Так называемому CNP (карта не присутствует). Когда товары, работы, услуги оплачиваются при электронной коммерции, по почте или телефону.
2. Неправомерный доступ к реквизитам платежных карт и к конфиденциальной информации, позволяющей осуществлять управление денежными средствами на банковских счетах.
Это позволит противодействовать таким распространенным на сегодняшний день видам мошенничества как «фишинг» (получение путем обмана номеров платежных карт, ПИН-кодов, паролей доступа к банковским счетам, счетам платежных систем и другой конфиденциальной или персональной информации); «скимминг» (несанкционированное копирование информации с магнитной полосы карты); перехват электронного трафика по операциям с платежными картами; несанкционированное получение ПИН-кодов держателей карт, «хакерские» атаки на электронные базы данных и т.п.
В настоящий момент развитие информационных технологий приводит ко все большему распространению микропроцессорных карт. Иногда карта как физический объект исчезает совсем, остается только микросхема (мобильная коммерция – оплата с использованием мобильного телефона). Вполне ожидаемыми в ближайшее время выглядят атаки на данный технический компонент. Операторы мобильной телефонной связи и спутникового платного телевидения уже столкнулись с данной проблемой. Ожидает это и банковский сектор. Вместе с тем, в современном уголовном законодательстве ответственность за общественно-опасные деяния в этой области не предусмотрена.
В связи с этим, представляется целесообразным внести в Уголовный Кодекс РФ в соответствии с «Рекомендацией № R 89(9) Комитета Министров стран – членов Совета Европы о преступлениях, связанных с компьютером», статьи, предусматривающие ответственность за:
3. Несанкционированное воспроизведение микросхемы.
А также дополнить ответственностью за несанкционированные модификацию, копирование, сбыт и использование таких микросхем.
Изложенная в данной работе позиция показывает отставание российского уголовного законодательства от современного развития научно-технического прогресса и связанных с ним новых видов преступлений. В связи с этим, необходимо принятие адекватных законов, позволяющих правоохранительным органам эффективно противостоять карточной преступности, которая на сегодняшний день является высокоорганизованной, технологичной и международной.
Начальник сектора Службы
(департамента) безопасности
АБ «Газпромбанк» (ЗАО) Н.П. Пятиизбянцев
Противоправные деяния с использованием банковских карт являются для России относительно новым видом преступления. До 1996 года в Уголовном Кодексе отсутствовало упоминание о каких-либо картах. В новом Уголовном Кодексе, вступившим в действие с 1997 года, появилась единственная статья, прямо предусматривающая ответственность за незаконное использование кредитных либо расчетных карт (ст. 187 УК РФ). Однако данная статья сформулирована крайне неудачно, и в связи с новизной и достаточной сложностью технологии функционирования платежных карт многими специалистами в области уголовного права трактуется противоречиво и неоднозначно.
Статья 187. Изготовление или сбыт поддельных кредитных либо расчетных карт и иных платежных документов
1. Изготовление в целях сбыта или сбыт поддельных кредитных либо расчетных карт, а также иных платежных документов, не являющихся ценными бумагами, -
2. Те же деяния, совершенные организованной группой, -
Объектом данного преступления являются кредитные либо расчетные карты, а также платежные документы, не являющиеся ценными бумагами. Определение, что такое кредитная и расчетная карты, дано в Положении ЦБ РФ № 266-П. Дополнительно Положение 266-П ЦБ РФ вводит понятие предоплаченной карты, которое обособлено от кредитных и расчетных карт. В то же время карты, в том числе предоплаченные, не являются платежными документами. Это инструмент безналичных расчетов.
Таким образом, предоплаченные карты не попадают под действие ст. 187 УК РФ.
Объективная сторона заключается в изготовлении (с целью сбыта) или сбыте поддельных карт или платежных документов.
Рассмотрим, что же законодатель понимает под сбытом поддельных карт или платежных документов.
Комментарий ст. 187 УК РФ под общей редакцией доктора юридических наук, профессора Ю.И. Скуратова и доктора юридических наук В.М. Лебедева говорит, что «Определение понятий "изготовление" и "сбыт поддельных платежных документов" - см. п. 5, 7 комментария к ст. 186 УК.» (изготовление или сбыт поддельных денег или ценных бумаг).
Используя указанный прием, рассмотрим ст. 187 УК РФ на основании пояснений к тем же понятиям ст. 186 УК РФ. Хотя, применение уголовного закона по аналогии не допускается (ч. 2 ст. 3 УК РФ), однако, если рассматривать только общее для обеих статей понятие, а именно «сбыт», то аналогии применения закона не происходит, т.к. уголовная ответственность предусмотрена за данное деяние и в том и в другом случае. Интерес представляет, как законодатель трактует собственно «сбыт».
Если в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 апреля 2001 г. N 1 «О внесении изменений и дополнений в Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 апреля 1994 г. No. 2 "О судебной практике по делам об изготовлении или сбыте поддельных денег и ценных бумаг"» заменить слова «поддельные деньги или ценные бумаги» на слова «поддельные карты или платежные документы», то получится довольно интересный результат:
5. Сбыт поддельных карт или платежных документов состоит в использовании их в качестве средства платежа при оплате товаров и услуг, размене, дарении, даче взаймы, продаже и т.п. Приобретение заведомо поддельных карт или платежных документов в целях их последующего сбыта в качестве подлинных следует квалифицировать по ст. ст. 30 и 187 УК РФ.
Уголовной ответственности за сбыт поддельных карт или платежных документов подлежат не только лица, занимающиеся их изготовлением или сбытом, но и лица, в силу стечения обстоятельств ставшие обладателями поддельных карт или платежных документов, сознающие это и тем не менее использующие их как подлинные.
7. Незаконное приобретение лицом чужого имущества в результате проделанных им операций с фальшивыми картами или платежными документами охватывается составом ст. 187 УК РФ и дополнительной квалификации по соответствующим статьям, предусматривающим ответственность за хищение, не требует.
Получается, что судебная власть довольно широко толкует понятие «сбыт». Под ним понимается не только физическое отчуждение объекта преступления, но использование его в качестве средства платежа, приобретение с его помощью чужого имущества и даже обладание им. Это означает, что не только использование поддельных карт и платежных документов в торгово-сервисных предприятиях, пунктах выдачи наличных, банкоматах, но и их хранение подлежит уголовной ответственности по ст. 187 УК РФ.
К сожалению, данная точка зрения о «сбыте» не разделяется многими специалистами в области уголовного права и не находит применения в практике. А.Н. Гуев в Комментарии к Уголовному Кодексу Российской Федерации (для предпринимателей) пишет: «Под сбытом в данном случае понимается продажа, дарение, мена, совершение иных сделок с платежным документом, предполагающим переход кредитной карточки к иному (нежели изготовитель поддельного документа) владельцу». Данную позицию разделяет и Е.П. Фирсов[1], считая, что при рассмотрении ст. 187 УК РФ ссылка на Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 28.04.94 № 2 по аналогии неуместна. «Т.к. при сбыте поддельных денег последние переходят во владение другого лица, а при оплате товаров и услуг с использованием ПК (пластиковой карты) сама карта остается во владении изготовителя или незаконного держателя …». По такому же пути идет в настоящий момент и правоприменительная практика.
Данное мнение представляется ошибочным. В Постановлении Пленума ВС РФ от 17.04.01 N 1 прямо указывается на то, что «сбыт» состоит в использовании объекта преступления в качестве средства платежа. Банковские карты именно таким образом и используются (см. Положение 266-П ЦБ РФ). Заместитель Председателя Верховного Суда РФ В.П. Верин также считает, что объективная сторона преступления по ст. 187 УК РФ отличается от объективной стороны состава, предусмотренного ст. 186 УК РФ, лишь предметом преступления.[2] Т.е. понятие сбыта должно трактоваться аналогично. Это позволяет сделать вывод, что аналогия в статьях 186 и 187 УК РФ относительно понятия «сбыта» уместна. Что находит отражение в позиции некоторых юристов. Например, Ситникова А.И. считает, что «Моментом окончания сбыта поддельных платежных документов следует считать: … момент получения денег или услуг по поддельной карте; … момент оплаты товара с помощью поддельных документов».[3]
Если же «сбыт» трактовать только лишь как отчуждение в данном случае карт, то изготовление поддельных банковских карт с целью, например, использования их группой лиц для осуществления расчетов (получения наличных денежных средств, оплаты товаров, работ, услуг), не будет квалифицироваться по ст. 187 УК РФ. Т.к. цель любого экономического преступления состоит в получении материальной выгоды, то конечной целью изготовления поддельной банковской карты является ее использование в качестве инструмента доступа к банковскому счету и хищение денежных средств. Сама по себе поддельная карта никакой ценности не представляет. Например, даже очень хорошая подделка уже заблокированной карты ничего не будет стоить. Мошенник просто ее выбросить, если только не продаст (путем обмана) как действующую. Совершенно логичным выглядит умысел преступников при изготовлении поддельных карт, как изготовление инструмента (орудия) хищения денежных средств. Таким образом, преступная группа (даже организованная), изготавливающая и самостоятельно использующая поддельные банковские карты, не может быть привлечена к уголовной ответственности по ст. 187 УК РФ.
Несмотря на это, обычно сбыт в ст. 187 УК РФ трактуется правоохранительными органами как продажа непосредственно самих поддельных кредитных либо расчетных карт.
В связи с этим определенный интерес представляет часть ст. 187 УК РФ, в которой упомянуты «иные платежные документы».
П. 3.1. Положения 266-П ЦБ РФ регламентирует, что при совершении операции с использованием платежной карты составляются документы на бумажном носителе и (или) в электронной форме (далее - документ по операциям с использованием платежной карты). Документ по операциям с использованием платежной карты является основанием для осуществления расчетов (т.е. расчетным документом) по указанным операциям и (или) служит подтверждением их совершения.
Является ли документ по операциям с использованием платежной карты платежным документом? В Положении 266-П ЦБ РФ ответа на этом вопрос нет.
В Положении о безналичных расчетах в Российской Федерации 2-П ЦБ РФ в Приложении 20 описание поля 39 платежного ордера дано как «Шифр платежного документа». А в Положении о правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории российской федерации от 5 декабря 2002 г. 205-П один из кодов данного шифра обозначен как «13 – Расчеты с применением банковских карт».
Это позволяет сделать вывод, что документ по операции с использованием платежной карты – является платежным документом.
Рассмотрим, что же является подделкой такого документа. Федеральная Таможенная Служба определяет поддельные документы, как полностью изготовленные фиктивные документы или подлинные документы, в которые внесены искаженные сведения (например, путем исправления или уничтожения части текста, внесения в него дополнительных данных, проставления оттиска поддельного штампа или печати и т.п.) (письмо от 12 октября 2004 г. N 01-06/3086).
Фонд социального страхования РФ считает, что фиктивные документы – это составленные задним числом от лица организаций и граждан, которые их не подписывали (письмо от 6 апреля 2000 г. N 02-18/05-2322).
По мнению некоторых правоведов «Действия по подделке или использованию подложного документа весьма разнообразны (исправление или уничтожение части текста, внесение дополнительных данных, проставление чужой подписи, нанесение поддельной печати или штампа, предъявление или представление фальсифицированных документов и т.п.) … данные действия являются юридически равнозначными, каждое из них образует подлог документов». (Щиголев Ю.В., Понятие и основные элементы подлога документов // Правоведение 1998. - №1. – С. 116-123).
Обратимся к словарям:
Подделка (юрид.) документов, см. Подлог.
Подлог: лож извращение и сокрытие истины в формально правильном правительственном или частном акте (например, совершение акта задним числом, составление акта от вымышленного лица и т.д.) [4].
Попробуем применить обозначенные определения к некоторым стандартным ситуациям противоправного использования платежных карт.
1. Изготовление на импринтере слипа с использованием поддельной карты. В результате имеем бумажный документ, который отличается от подлинного (если бы на том же импринтере был изготовлен платежный документ с использованием подлинной карты) – подпись на слипе не соответствует подписи законного держателя; возможно несоответствие фамилии держателя и при некачественном изготовлении подделки расположения отпечатавшихся эмбоссированных символов. Налицо подделка документа.
2. Изготовление на электронном терминале квитанции терминала и электронного платежного документа с использованием поддельной карты (распоряжение держателя заверено собственноручной подписью, ПИН не вводится). На квитанции подпись и возможно фамилия законного держателя не будут соответствовать истинным. Если электронный платежный документ изготовлен с использованием скопированной с подлинной карты второй дорожки, то он ничем не будет отличаться от подлинного. Данный документ означает распоряжение законного держателя на осуществление платежа. Поскольку держатель такого распоряжения не выдавал, подпись на квитанции не соответствует истинной, то и электронный платежный документ является фиктивным, подложным, т.е. он был подделан.
3. Операция на электронном терминале или на банкомате с использованием поддельной карты заверяется ПИН-кодом (на квитанции фамилия держателя не распечаталась). Поскольку ПИН в данном случае является аналогом собственноручной подписи (АСП), то получаем, что электронный платежный документ подписан аналогом собственноручной подписи (п. 1.6. Положения 17-П ЦБ РФ[5]). Т.к. законный держатель не подписывал данный электронный платежный документ аналогом собственноручной подписи и не давал распоряжения на проведение операции, то такой документ является поддельным (фиктивным, подложным).
Во всех трех рассмотренных ситуациях для изготовления поддельного платежного документа была использована поддельная банковская карта. Представляется логичным, что при использовании поддельного платежного инструмента (карты) всегда будет получен поддельный платежный документ (продукт изготовления). Аналогичная точка зрения приведена Николаем Потапенко - инспектором ГПУ МВД России: «Фактически в результате применения поддельной банковской карты составляется поддельный платежный документ, включенный в предмет преступления, ответственность за которое установлена ст. 187 УК РФ.» («эж-Юрист» № 13 за 2004 год).
Определенный интерес представляет использование неуполномоченным лицом подлинной банковской карты (в случае ее кражи или потери). Платежный документ в данном случае формируется с помощью подлинного платежного инструмента. Но поскольку законный держатель карты не выдавал своего распоряжения на проведение операции и не подписывал собственноручной подписью квитанцию терминала (слип импринтера) или аналогом собственноручной подписи электронный документ терминала или банкомата, то созданные таким образом платежные документы также будут поддельными (фальсифицированными, подложными).
Согласно Положению ЦБ РФ № 266-П:
3.3. Документ по операциям с использованием платежной карты должен содержать следующие обязательные реквизиты:
идентификатор банкомата, электронного терминала или другого технического средства, предназначенного для совершения операций с использованием платежных карт;
вид операции;
дата совершения операции;
сумма операции;
валюта операции;
сумма комиссии (если имеет место);
код авторизации;
реквизиты платежной карты.
Как видно из этого пункта, изготовление поддельного платежного документа будет оконченным при получении всех обязательных реквизитов, кроме случая, оговоренного в п. 3.5.[6] Все перечисленные реквизиты, кроме кода авторизации, формируются в авторизационном запросе. Но код авторизации может быть получен только при удачной транзакции в ответе на запрос. Отсюда следует, что неудачные попытки незаконного использования платежных карт, по которым получены отказы (недостаток средств, неверный ПИН и др.) и, следовательно, не получен код авторизации, не будут представлять из себя изготовления поддельных платежных документов, а только покушение на преступление (ст. 30 УК РФ).
У некоторых сотрудников правоохранительных органов есть мнение, что при изготовлении поддельного платежного документа с использованием платежных карт субъектом данного преступления не является лицо, использующее поддельную или чужую карту. Т.к. платежный документ формируется банкоматом или электронным терминалом. Представляется, что данная точка зрения неверна. Это все равно, что при убийстве из пистолета, заявить, что преступник только нажал на спусковой крючок, а удар по капсюлю патрона, воспламенение пороха, выталкивание пули из ствола и ее направление к цели и собственно нанесение повреждений человеческому организму, которые привели к смерти, он не совершал, а все это проделало само огнестрельное оружие. Так и в нашем случае без явно выраженной воли и действий злоумышленника, выразившихся, например, в введении карты в считывающее устройство банкомата (терминала), наборе запрашиваемой суммы и ПИН-кода, никакой платежный документ самостоятельно банкоматом (терминалом) изготовлен не был бы.
Изложенная позиция, относительно изготовления поддельных платежных документов с использованием банковских карт, нашла понимание в Управлении «К» (БСТМ МВД РФ) и в следственном отделе при ОВД района Хамовники г. Москвы. Начальнику БСТМ МВД РФ было направлено заявление о представлении в банк поддельных платежных документов, составленных в банкомате неизвестным лицом с использованием поддельной банковской карты. Следователь, принимая во внимание, что имеются достаточные данные, указывающие на признаки преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 187 УК РФ, постановил возбудить уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 187 УК РФ.
К сожалению это не является общепринятой правоприменительной практикой. Определенные сложности по применению нормы ст. 187 УК РФ среди сотрудников правоохранительных органов вызывает толкование объективной стороны и предмета данного преступления. Нет единого подхода, по квалификации общественно опасных деяний связанных с изготовлением в целях сбыта поддельных кредитных либо расчетных карт и иных платежных документов.
В связи с этим для повышения эффективности борьбы с противоправными деяниями в области неправомерного использования банковских карт необходимо разъяснение Верховного Суда Российской Федерации:
· что понимать под сбытом поддельных кредитных либо расчетных карт и иных платежных документов;
· что является платежным документом;
· какой платежный документ является поддельным;
· можно ли считать соучастием при изготовлении в целях сбыта, поддельных кредитных либо расчетных карт и иных платежных документов обнаруженных у лица и изготовленных на его паспортные данные.
Однако этого будет явно недостаточно. Необходимо внесение в Уголовный Кодекс РФ поправок, предусматривающих усиление ответственности за опасные для функционирования платежных систем действия. Ст. 187 УК РФ должна звучать примерно следующим образом:
Изготовление или сбыт поддельных платежных карт и платежных документов или использование их как инструмента безналичных расчетов.
Представляется, что данная мера не решит всех проблем в этой области.
Дополнительно целесообразно ввести уголовную ответственность за:
1. Несанкционированное, т.е. без разрешения держателя карты, изготовление, сбыт или использование расчетных и иных документов, составленных с использованием реквизитов платежных карт.
Это позволит противодействовать самому массовому на сегодняшний день виду мошенничества по платежным картам. Так называемому CNP (карта не присутствует). Когда товары, работы, услуги оплачиваются при электронной коммерции, по почте или телефону.
2. Неправомерный доступ к реквизитам платежных карт и к конфиденциальной информации, позволяющей осуществлять управление денежными средствами на банковских счетах.
Это позволит противодействовать таким распространенным на сегодняшний день видам мошенничества как «фишинг» (получение путем обмана номеров платежных карт, ПИН-кодов, паролей доступа к банковским счетам, счетам платежных систем и другой конфиденциальной или персональной информации); «скимминг» (несанкционированное копирование информации с магнитной полосы карты); перехват электронного трафика по операциям с платежными картами; несанкционированное получение ПИН-кодов держателей карт, «хакерские» атаки на электронные базы данных и т.п.
В настоящий момент развитие информационных технологий приводит ко все большему распространению микропроцессорных карт. Иногда карта как физический объект исчезает совсем, остается только микросхема (мобильная коммерция – оплата с использованием мобильного телефона). Вполне ожидаемыми в ближайшее время выглядят атаки на данный технический компонент. Операторы мобильной телефонной связи и спутникового платного телевидения уже столкнулись с данной проблемой. Ожидает это и банковский сектор. Вместе с тем, в современном уголовном законодательстве ответственность за общественно-опасные деяния в этой области не предусмотрена.
В связи с этим, представляется целесообразным внести в Уголовный Кодекс РФ в соответствии с «Рекомендацией № R 89(9) Комитета Министров стран – членов Совета Европы о преступлениях, связанных с компьютером», статьи, предусматривающие ответственность за:
3. Несанкционированное воспроизведение микросхемы.
А также дополнить ответственностью за несанкционированные модификацию, копирование, сбыт и использование таких микросхем.
Изложенная в данной работе позиция показывает отставание российского уголовного законодательства от современного развития научно-технического прогресса и связанных с ним новых видов преступлений. В связи с этим, необходимо принятие адекватных законов, позволяющих правоохранительным органам эффективно противостоять карточной преступности, которая на сегодняшний день является высокоорганизованной, технологичной и международной.
Начальник сектора Службы
(департамента) безопасности
АБ «Газпромбанк» (ЗАО) Н.П. Пятиизбянцев
